Поиск по сайту

НТИКОНКУРЕНТНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ МЕЖДУ ЗАКАЗЧИКАМИ (ОРГАНИЗАТОРАМИ ТОРГОВ) И УЧАСТНИКАМИ ТОРГОВ: ОСОБЕННОСТИ ЗАПРЕТА И ПРОБЛЕМЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Документ предоставлен КонсультантПлюс

 

АНТИКОНКУРЕНТНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ МЕЖДУ ЗАКАЗЧИКАМИ

(ОРГАНИЗАТОРАМИ ТОРГОВ) И УЧАСТНИКАМИ ТОРГОВ: ОСОБЕННОСТИ

ЗАПРЕТА И ПРОБЛЕМЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

 

А.В. ИГОШИН, О.П. ФРАНСКЕВИЧ

 

Игошин Анатолий Вадимович, заместитель начальника отдела анализа и формирования государственной политики в сфере противодействия незаконному обороту промышленной продукции Департамента развития внутренней торговли, легкой промышленности и легализации оборота продукции Минпромторга России.

 

Франскевич Ольга Павловна, начальник отдела экспертного обеспечения законопроектной деятельности Экспертно-аналитического управления Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.

 

В настоящее время антиконкурентные соглашения между заказчиками (организаторами торгов) и участниками торгов широко распространены во многих отраслях экономики, в том числе имеющих стратегическое значение. Коррупционная составляющая таких нарушений весьма велика. В этой связи решение проблем, связанных с привлечением виновных лиц к ответственности за указанные действия, является одним из ключевых вопросов по пресечению данного вида противоправной деятельности.

 

Ключевые слова: торги, ограничение конкуренции, уголовная ответственность, организатор торгов, участники торгов, заказчик.

 

Anticompetitive agreements between buyers (bidding process organizers) and bidders: Features of the ban and liability issues

A.V. Igoshin, O.P. Franskevich

 

Currently, anticompetitive agreements between buyers (bidding process organizers) and bidders are widespread in many sectors of the economy, including those of strategic importance. The corruption component of such violations is very high. In this regard, solving problems related to bringing guilty persons to responsibility for their actions is one of the key issues to suppress these illegal activities.

 

Key words: bidding, restriction of competition, criminal responsibility, bidding process organizer, bidders, buyer.

 

В настоящее время к числу основных задач Российского государства в сфере экономики относятся борьба с монополизацией ее отдельных секторов и неэффективностью расходования средств бюджетной системы <1>.

--------------------------------

<1> Указ Президента РФ от 13.05.2017 N 208 "О Стратегии экономической безопасности РФ на период до 2030 года" // URL: http://www.kremlin.ru/acts/bank/41921 (дата обращения: 01.04.2018).

 

Значительный объем государственных расходов и расходов компаний с государственным участием приходится на закупки, проводимые в соответствии с положениями Федеральных законов от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - 44-ФЗ) и от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - 223-ФЗ).

Одним из главных барьеров, препятствующих эффективному расходованию бюджетных средств в сфере закупок, являются сговоры.

Антиконкурентные соглашения между заказчиками и (или) организаторами торгов <2> и их участниками широко распространены во многих отраслях, в том числе имеющих стратегическое значение: социальное обеспечение (прежде всего поставка медикаментов и медоборудования), распределение и добыча водных биологических ресурсов, капитальное строительство и поставка техники.

--------------------------------

<2> Далее по тексту для удобства читателя вместо словосочетания "заказчик и (или) организатор торгов" используется - "заказчик (организатор торгов)".

 

В этой связи решение проблем, связанных с привлечением виновных лиц к ответственности за указанные действия, является одним из ключевых вопросов по пресечению данного вида противоправной деятельности.

 

I. Понятие антимонопольного запрета, его формы и признаки

 

Запрет на заключение соглашений между заказчиками (организаторами торгов) и участниками торгов закреплен в п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <3> (далее - Закон о защите конкуренции) и сформулирован следующим образом: "Запрещается заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации".

--------------------------------

<3> До вступления в силу Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 05.10.2015 N 275-ФЗ подобные действия квалифицировались как нарушение ст. 16 Закона о защите конкуренции.

 

При этом на практике возможны следующие варианты (формы) заключения и участия в таких антиконкурентных соглашениях:

1. Заключение соглашения между заказчиком (организатором торгов) и одним из участников таких торгов.

 

Схема 1

 

┌──────────────────┐

  Заказчик и/или 

│организатор торгов│

└─────────┬────────┘

         │/

┌─────────┴────────┐       ┌────────────────┐

   Хозяйствующий         │ Добросовестные │

      субъект              хозяйствующие │

└─────────┬────────┘           субъекты   

                          └────────┬───────┘

                                  │/

                                   /

               ┌─────────────┐    /│

          └────>│    Торги    │<────┘

                └─────────────┘

 

2. Заключение соглашения между заказчиком (организатором торгов) и картелем.

 

Схема 2

 

┌──────────────────────────────────────────────────────┐

                        Картель                      

│ ┌─────────────────┐              ┌─────────────────┐ │

│ │  Хозяйствующий  │<──────┬─────>│  Хозяйствующий  │ │

│ │     субъект           /│          субъект     │ │

│ └────────┬────────┘             └────────┬────────┘ │

└──────────┼────────────────┼───────────────┼──────────┘

                          │/             

                 ┌─────────┴────────┐          ┌────────────────┐

                   Заказчик и/или            │ Добросовестные │

                 │организатор торгов│            хозяйствующие │

                 └──────────────────┘              субъекты   

                                               └───────┬────────┘

                                                      │/

                                                       /

                     ┌───────────┐                    /│

           └─────────>│   Торги   │<────────┘           

                                 │<─────────────────────┘

                      └───────────┘

 

3. Заключение соглашения между заказчиком (организатором торгов) и несколькими участниками, не вступившими в единый картель.

 

Схема 3

 

          ┌──────────────────┐

            Заказчик и/или 

   ┌─────>│организатор торгов│<─────┐

         └──────────────────┘     

  │/                              │/

┌──┴──────────────┐  ┌──────────────┴──┐   ┌────────────────┐

  Хозяйствующий      Хозяйствующий     │ Добросовестные │

     субъект            субъект          хозяйствующие │

└───────────────┬─┘  └─┬───────────────┘       субъекты   

                                         └───────┬────────┘

               │/    │/                         │/

              ┌─┴──────┴─┐                         /

                 Торги                          /│

                        │<────────────────────────┘

              └──────────┘

 

В правовой науке немало внимания уделяется вопросам определения основных признаков антиконкурентных соглашений, в том числе сговоров между заказчиками (организаторами торгов) и участниками торгов.

Так, например, Н.А. Игонина выделяет следующие признаки рассматриваемых соглашений: начало выполнения работ до заключения контракта; создание видимости правомерного выбора неконкурентного способа закупки; корректировка заказчиком заявки "нужного" участника закупки; недопуск отдельных участников закупок к месту проведения торгов; разработка документации с условиями, которым отвечает только один возможный участник; неправомерное изменение условий контрактов после их заключения <4>. Аналогичный подход отражен в работах А.Ю. Кинева <5>.

--------------------------------

<4> Игонина Н.А. Противодействие сговорам на рынке закупок товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд // Законность. 2011. N 8. С. 3 - 8.

<5> Кинев А.Ю. Антимонопольный "заслон" сговорам на торгах // Юрист. 2011. N 16. С. 20 - 26.

 

Исходя из практики работы антимонопольных органов рассматриваемые антиконкурентные соглашения, как правило, предусматривают следующие договоренности:

1. Разработка заказчиком (организатором торгов) документации торгов под конкретного участника, а также разработка документации торгов самим участником торгов.

Так, например, в одном из дел, рассмотренных ФАС России, государственным учреждением по предварительной договоренности с хозяйствующим субъектом и в целях устранения добросовестных участников от торгов были включены требования о поставке самолетов не ранее 2015 года выпуска и предоставлении гарантийного письма от завода-изготовителя <6>.

--------------------------------

<6> Решение ФАС России от 27.11.2015 по делу N 1-00-129/00-22-15 // http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-po-borbe-s-kartelyami/ka-67489-15.

 

2. Неправомерный допуск к участию в торгах участников антиконкурентного соглашения либо неправомерное завышение рейтинга (баллов) при проведении процедуры оценки заявок участников конкурса.

Например, в ноябре 2015 г. ФАС России признала Федеральное агентство по обустройству государственной границы Российской Федерации (Росграница), ФГКУ "Росгранстрой" и ЗАО "РосТрансСтрой" нарушившими ст. 16 Закона о защите конкуренции <7>. Одним из признаков заключенного антиконкурентного соглашения являлось присвоение заявкам ЗАО "РосТрансСтрой" необоснованно высоких коэффициентов по неценовым критериям.

--------------------------------

<7> Решение ФАС России от 13.11.2015 по делу N 1-16-95/00-22-15 // http://solutions.fas.gov.ru.

 

3. Неправомерный отказ в допуске к торгам добросовестных участников.

В указанном выше примере заказчик в лице ФГКУ "Росгранстрой" наряду с нарушениями при оценке заявок участников конкурса в целях реализации достигнутого соглашения необоснованно отказал в допуске заявок отдельных участников торгов.

4. Предоставление заказчиком (организатором торгов) информации о других участниках торгов.

Процедура торгов предусматривает сохранение конфиденциальности в отношении ее участников. Вместе с тем нередко заказчик еще на стадии подачи заявок осведомлен об участниках таких закупок (в случае, когда закупка осуществляется путем проведения конкурса, это могут быть случаи предварительного вскрытия конвертов участников сотрудниками заказчика и т.д.); при проведении электронных аукционов заказчик может идентифицировать первые части заявок в зависимости от конкретных предложений по товарным знакам и знакам индивидуализации, а также по объему и характеристике предлагаемого к поставке товара (работ, услуг).

Так, Новгородским УФАС России в отношении участников торгов на выполнение работ по строительству мостового перехода вынесены решения о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 и ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции <8>. Согласно обстоятельствам дела после подачи заявки на участие в торгах представитель одного из участников обратился к заказчику с просьбой сообщить сведения об иных участниках аукциона. После получения указанных сведений участниками торгов было заключено устное соглашение (картель), направленное на поддержание цен на торгах.

--------------------------------

<8> Решения Новгородского УФАС России по делам N 66 и 67 от 17.12.2013 // http://solutions.fas.gov.ru.

 

5. Начало исполнения государственного (муниципального) контракта до проведения торгов.

Например, в 2016 г. Хакасским УФАС России установлено, что больница, являющаяся заказчиком по государственному контракту, заключила антиконкурентное соглашение с участником торгов, запрещенное п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции <9>. В рамках реализации соглашения компания фактически начала исполнение работ до проведения аукциона.

--------------------------------

<9> Решение Хакасского УФАС России по делу N 15-А-16 от 16.02.2017 // http://solutions.fas.gov.ru.

 

6. Последующее изменение условий исполнения государственного (муниципального) контракта.

В таких случаях заказчик (организатор торгов) договаривается с участником торгов об установлении в документации закупки требований, исполнение которых было бы невыгодно добросовестным участникам, при условии исключения данных требований на стадии исполнения государственного (муниципального) контракта.

В описанном выше примере соглашение между лечебным учреждением и компанией также предусматривало изменение условия об оплате выполненных работ путем заключения дополнительного соглашения, регламентирующего иной, более выгодный для подрядчика порядок.

Таким образом, особенностью данного вида антиконкурентных соглашений является вариативность форм и способов их реализации, что предопределяет специфику доказывания таких нарушений и применения мер ответственности.

 

II. Ответственность за нарушение антимонопольного запрета

 

В настоящее время единственным видом нарушения антимонопольного законодательства, за которое предусмотрена как административная, так и уголовная ответственность, является картель. При этом законодателем установлены четкие критерии дифференциации ответственности за картель, позволяющие правоприменителю при наличии признаков применять к нарушителям более строгий вид ответственности, соответствующий характеру и степени общественной опасности заключенного соглашения <10>.

--------------------------------

<10> Лаптев Д.Б. Уголовная ответственность за недопущение, ограничение или устранение конкуренции: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2016. С. 181.

 

Представляется, что данный подход может служить ориентиром при решении вопросов ответственности за антиконкурентные соглашения между заказчиками (организаторами) и участниками торгов. Для наглядности отдельные аспекты ответственности за картель и антиконкурентное соглашение между заказчиком (организатором) и участником торгов представлены в виде сравнительных таблиц (табл. 1 и 2).

 

Таблица 1

 


Пункты

Картель

 

Антиконкурентное соглашение между заказчиком (организатором торгов) и участником торгов

Запрет

Часть 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции

Пункт 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции

Субъекты нарушения запрета: хозяйствующие субъекты

Субъекты нарушения запрета: заказчик, организатор торгов, участник торгов

Юридическая ответственность

Вид

Административная.

Части 1 и 2 ст. 14.32 КоАП РФ

Уголовная.

Статья 178 УК РФ

Административная.

Части 2 и 7 ст. 14.32 КоАП РФ

Уголовная.

Прямо не предусмотрена

Критерии дифференциации

1. Юридические лица несут только административную ответственность.

2. Физические лица привлекаются к административной ответственности. Данные лица могут быть привлечены к уголовной ответственности в случаях причинения ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечения дохода на суммы свыше указанных в прим. 1 и 2 к ст. 178 УК РФ (50 млн руб. либо 10 млн руб. соответственно)

1. Юридические лица несут только административную ответственность.

2. Представители заказчика (организатора торгов) и участников торгов привлекаются к административной ответственности. В ряде случаев их действия, содержащие признаки заключения и участия в таких соглашениях, могут быть квалифицированы как преступления против интересов публичной или частной службы

             

 

Таблица 2

 

Антимонопольный запрет

Уголовная ответственность за заключение и участие в антиконкурентном соглашении

Уголовная ответственность за получение (дачу) предмета взятки/коммерческого подкупа за согласие заключить и участвовать в антиконкурентном соглашении

Уголовная ответственность за действия, связанные с заключенным антиконкурентным соглашением <11> (с учетом правоприменительной практики)

Картель

Статья 178 УК РФ

Статья 204 УК РФ

Статьи 169, 171, 185.3, 201 УК РФ

Антиконкурентное соглашение между заказчиком (организатором торгов) и участником торгов

Прямо не предусмотрена.

На практике действия представителей заказчиков (организаторов торгов), содержащие признаки заключения и участия в антиконкурентном соглашении, в зависимости от служебного положения квалифицируются по ст. 201, 285, 286 УК РФ.

Действия представителей участников торгов в зависимости от служебного положения могут быть квалифицированы: 1) по ст. 285, 286 УК РФ;

2) ст. 201 УК РФ;

3) ст. 201, 285, 286 УК РФ со ссылкой на ст. 33 УК РФ

Статьи 290, 291 УК РФ

Статьи 159, 160, 169, 174.1, 292 УК РФ

 

Объективная сторона указанных преступлений включает действия по заключению антиконкурентного соглашения и реализации достигнутых в рамках такого соглашения договоренностей

Объективная сторона указанных преступлений охватывает только действия по передаче/получению предмета взятки/коммерческого подкупа с целью заключения и участия в антиконкурентном соглашении

Объективная сторона указанных преступлений предусматривает действия, обусловленные антиконкурентным соглашением или связанные с ним, но не входящие в предмет такого соглашения


 

--------------------------------

<11> Ответственность за нарушения антимонопольного законодательства: проблемы теории и практики: Монография / И.В. Башлаков-Николаев, Д.А. Гаврилов, А.Ю. Кинев и др.; Отв. ред. С.В. Максимов, С.А. Пузыревский. М.: НОРМА; ИНФРА-М, 2016. С. 144.

 

Рассмотрим подробнее виды юридической ответственности за нарушение анализируемого антимонопольного запрета.

 

1. Административная ответственность

 

По общему правилу за заключение заказчиком (организатором торгов) соглашения с участником торгов предусмотрена административная ответственность (ч. 2 и 7 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, далее - КоАП РФ).

К административной ответственности могут быть привлечены:

1) юридические лица: участники торгов, заказчики (организаторы торгов), не являющиеся федеральными или региональными органами исполнительной власти, государственными внебюджетными фондами, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями;

2) должностные лица (с учетом положений прим. к ст. 2.4 КоАП РФ):

- лица, наделенные заказчиком (организатором торгов) полномочиями по подготовке (организации) и проведению торгов;

- лица, ответственные у юридических лиц за участие в торгах;

- индивидуальные предприниматели (далее также - ИП).

Вместе с тем участником торгов согласно ст. 3 44-ФЗ и ч. 5 ст. 3 223-ФЗ может быть любое юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Таким образом, физические лица, не имеющие статуса ИП, но являющиеся самостоятельными участниками торгов, в настоящее время не подлежат привлечению к административной ответственности за заключение антиконкурентного соглашения.

Представляется, что в данном случае речь идет о правовом пробеле, который ведет к необоснованному освобождению от ответственности отдельной категории участников торгов.

В этой связи предлагаем предусмотреть в санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ наказание за заключение антиконкурентного соглашения для физических лиц в виде административного штрафа.

 

2. Уголовная ответственность

 

В настоящее время УК РФ не содержит отдельной нормы, предусматривающей уголовную ответственность за заключение и участие в антиконкурентном соглашении между заказчиком (организатором торгов) и участником торгов.

Вместе с тем в ряде случаев действия представителей заказчиков (организаторов торгов) и участников торгов, содержащие признаки заключения и участия в таких соглашениях, могут быть квалифицированы как преступления против интересов публичной или частной службы <12>.

--------------------------------

<12> Цариковский А.Ю. Борьба с картелями как одно из направлений укрепления национальной безопасности // Конкуренция в рыночной экономике: пределы свободы и ограничений: Монография / А.А. Амангельды, О.А. Беляева, А.Н. Варламова и др.; Отв. ред. А.В. Габов. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; Юриспруденция, 2016. С. 384.

 

Проблемы уголовной ответственности целесообразно рассмотреть в разрезе сторон соглашений (табл. 3).

 

Таблица 3

 


N

Законодательство о закупках (44-ФЗ, 223-ФЗ)

135-ФЗ

КоАП РФ

УК РФ

Понятия заказчика/участника закупки

Запрет

Диспозиция/санкция состава правонарушения

Субъект преступления

1

1. Заказчики по 44-ФЗ:

1) государственные и муниципальные органы;

2) госкорпорации "Росатом" и "Роскосмос";

3) органы управления государственными внебюджетными фондами;

4) государственные и муниципальные казенные учреждения;

5) бюджетные и автономные учреждения, государственные и муниципальные унитарные предприятия (далее - ГУП, МУП) в случаях, предусмотренных 44-ФЗ.

Заказчики, организаторы торгов (п. 1 ч. 1 ст. 17)

1. Часть 2 ст. 14.32 КоАП РФ

Диспозиция: заказчики, организаторы торгов, за исключением указанных в диспозиции ч. 7 ст. 14.32 КоАП РФ.

Санкция:

1) должностные лица - лица, наделенные полномочиями в сфере размещения закупок, за исключением лиц, привлекаемых к ответственности по ч. 7 ст. 14.32 КоАП РФ;

2) юридические лица.

Уголовная ответственность прямо не предусмотрена.

В зависимости от служебного положения представители заказчиков (организаторов торгов) за действия, содержащие признаки заключения и участия в рассматриваемых соглашениях, несут ответственность, как:

1) должностные лица - лица, наделенные полномочиями в сфере размещения закупок в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, госкорпорациях, госкомпаниях, ГУПах, МУПах, акционерных обществах,

2. Заказчики по 223-ФЗ:

1) госкорпорации (за исключением "Росатома" и "Роскосмоса"), государственные и публично-правовые компании, субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности, автономные учреждения, хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия публично-правовых образований в совокупности - более 50%;

2) дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным в п. 1 юридическим лицам;

3) дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным в п. 2 дочерним хозяйственным обществам;

4) бюджетные учреждения, ГУПы, МУПы в случаях, предусмотренных 223-ФЗ;

5) иные юридические лица в случаях, предусмотренных 223-ФЗ

 

2. Часть 7 ст. 14.32 КоАП РФ

Диспозиция: федеральные и региональные органы исполнительной власти, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации либо государственные внебюджетные фонды.

Санкция: должностные лица - лица, наделенные полномочиями в сфере размещения закупок в указанных в диспозиции органах и организациях

контрольный пакет акций которых принадлежит публично-правовым образованиям (ч. 1 ст. 285, 286 УК РФ);

2) лица, занимающие государственные должности РФ или субъекта РФ, в случае осуществления функции государственного заказчика (ч. 2 ст. 285, 286 УК РФ);

3) главы органов местного самоуправления в случае осуществления функции муниципального заказчика (ч. 2 ст. 285, 286 УК РФ);

4) лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях, - лица, наделенные полномочиями в сфере размещения закупок в государственных внебюджетных фондах, публично-правовых компаниях, обществах с ограниченной ответственностью, в уставном капитале которых доля участия публично-правовых образований в совокупности более 50%, дочерних хозяйственных обществах и иных юридических лицах в случаях, предусмотренных 223-ФЗ (ст. 201 УК РФ)

2

1. Участники закупки по 44-ФЗ:

1) любое юридическое лицо (за исключением зарегистрированных в офшорных зонах);

2) любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве ИП.

2. Участники закупки по 223-ФЗ:

1) любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки;

2) любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе

ИП или несколько ИП, выступающих на стороне одного участника закупки

Участники торгов (п. 1 ч. 1 ст. 17)

Часть 2 ст. 14.32 КоАП РФ

Диспозиция: участники торгов.

Санкция:

1) должностные лица - лица, выступающие от имени юридических лиц - участников торгов, а также ИП;

2) юридические лица

В зависимости от служебного положения представители участников торгов за действия, содержащие признаки заключения и участия в рассматриваемых соглашениях, могут нести ответственность, как:

1) должностные лица - лица, выступающие от имени следующих юридических лиц - участников торгов: государственных и муниципальных учреждений, госкорпораций, госкомпаний, ГУПов, МУПов, акционерных обществ, контрольный пакет акций которых принадлежит публично-правовым образованиям (ч. 1 ст. 285, 286 УК РФ);

2) лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях, - лица, выступающие от имени юридических лиц - участников торгов, за исключением указанных в п. 1 ст. 201 УК РФ;

3) организаторы, подстрекатели, пособники преступлений, совершенных представителями заказчиков (организаторов торгов) (со ссылкой на ст. 33 УК РФ)


 

1. Заказчик (организатор торгов) (см. табл. 3).

В зависимости от служебного положения представители заказчика (организатора торгов) за совершение действий, содержащих признаки заключения и участия в антиконкурентном соглашении, несут ответственность по следующим статьям УК РФ:

- ст. 285 УК РФ "Злоупотребление должностными полномочиями".

Наряду с признаками соглашения, которые могут составлять объективную сторону преступления, для квалификации действий по ст. 285 УК РФ правоприменителю также необходимо установить:

- мотив корыстной или иной личной заинтересованности;

- наступление общественно опасных последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, либо тяжких последствий;

- ст. 286 УК РФ "Превышение должностных полномочий".

Для квалификации действий по ст. 286 УК РФ требуется установление общественно опасных последствий, аналогичных указанным в ч. 1 и 3 ст. 285 УК РФ;

- ст. 201 УК РФ "Злоупотребление полномочиями".

В данном случае также подлежат установлению цель (извлечение выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам) и последствия преступления (причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства либо наступление тяжких последствий).

Практика привлечения к уголовной ответственности представителей заказчиков (организаторов торгов) за действия, содержащие признаки соглашений, довольно обширна.

Приведем следующие примеры.

Пример 1. В 2015 г. решением Ростовского УФАС России заказчик и участники торгов были признаны нарушившими ст. 16 Закона о защите конкуренции <13>.

--------------------------------

<13> Борьба с картелями. Правовое и методическое обеспечение. Вып. 4. М.: ИД "Дело" РАНХиГС, 2017. С. 238.

 

В 2015 г. глава органа местного самоуправления, действовавший от имени заказчика, признан виновным в злоупотреблении должностными полномочиями (ч. 2 ст. 285 УК РФ) <14>.

--------------------------------

<14> Там же.

 

Глава органа местного самоуправления в рамках проведения конкурса с ограниченным участием на строительство детского сада:

- дал незаконные указания находящимся в его подчинении должностным лицам о предоставлении доступа частному лицу к компьютеру для размещения им на электронной площадке конкурсной документации от имени заказчика;

- дал указания о формировании протокола рассмотрения и оценки заявок в нарушение законодательства о контрактной системе в целях обеспечения победы участника антиконкурентного соглашения.

Пример 2. Решением Ростовского УФАС России заказчик (Управление Росаккредитации по ЮФО, СКФО и КФО) и участники аукционов на оказание автотранспортных услуг были признаны участниками антиконкурентных соглашений <15>.

--------------------------------

<15> Решение Ростовского УФАС России по делу N 305/05 от 03.04.2015 // http://solutions.fas.gov.ru.

 

Руководитель Управления Росаккредитации по ЮФО, СКФО и КФО осужден по ч. 1 ст. 285 УК РФ, ч. 2 ст. 292 УК РФ и ч. 4 ст. 160 УК РФ <16>.

--------------------------------

<16> Приговор Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 14.09.2016 по делу N 1-27/2016 // URL: https://rospravosudie.com/court-leninskij-rajonnyj-sud-g-rostova-na-donu-rostovskaya-oblast-s/act-562765270/ (дата обращения: 01.04.2018).

 

При этом злоупотребление должностными полномочиями состояло:

- в совершении действий об определении начальной (максимальной) цены контракта с завышением от среднерыночного показателя стоимости закупаемых услуг;

- сокращении сроков подачи заявок и внесения обеспечения путем публикации извещения в праздничные (нерабочие) дни;

- допуске к участию в торгах заявок, не соответствующих аукционной документации.

2. Участники торгов (см. табл. 3).

В отличие от представителей заказчика (организатора торгов) представители организаций - участников торгов, ИП, физические лица, не имеющие статуса ИП, на практике, как правило, избегают уголовной ответственности за участие в рассматриваемых запрещенных соглашениях.

Вместе с тем представители участников торгов - юридических лиц в зависимости от организационно-правовой формы организаций могут нести ответственность за указанные действия по ст. 201, 285, 286 УК РФ либо как организаторы, подстрекатели, пособники преступлений, совершенных представителями заказчиков (организаторов торгов), со ссылкой на ст. 33 УК РФ.

Кроме того, представители заказчиков (организаторов торгов) и участников торгов также могут нести ответственность за получение (передачу) предмета взятки за согласие заключить и участвовать в соглашении; за действия, связанные с заключенным соглашением (ст. 159, 160, 169, 174.1, 292 УК РФ).

Приведем следующие примеры.

Пример 1. В ноябре 2015 г. ФАС России признала Росграницу, ФГКУ "Росгранстрой" и ЗАО "РосТрансСтрой" нарушившими ст. 16 Закона о защите конкуренции <17>. Бывший руководитель Росграницы, принимавший участие в определении подрядчика для выполнения работ по проектированию, реконструкции, строительству, оснащению пунктов пропуска через государственную границу, осужден за мошенничество (ч. 4 ст. 159 УК РФ) <18>.

--------------------------------

<17> Решение ФАС России по делу N 1-16-95/00-22-15 от 13.11.2015 // http://solutions.fas.gov.ru.

<18> Приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 29.12.2017 по делу N 01-0133/2017 // URL: https://www.mos-gorsud.ru/rs/meshchanskij/services/cases/criminal/details/370c7256-de82-4c7e-a45f-bf11d872b492?participantArticle=159&year=2017&formType=fullForm (дата обращения: 01.04.2018).

 

Пример 2. В 2016 г. приговором суда главный врач республиканской больницы признан виновным в получении взятки в крупном размере (п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ) <19>. Больницей, являющейся заказчикам по государственному контракту, было заключено антиконкурентное соглашение с участником торгов, запрещенное п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции <20>.

--------------------------------

<19> Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Хакасия от 02.12.2016 по делу N 22-1354/2016 // URL: https://bsr.sudrf.ru/bigs/showDocument.html?id=ec45ce9115168eb8c46d3ec6f6a4cc03&shard (дата обращения: 01.04.2018).

<20> Решение Хакасского УФАС России по делу N 15-А-16 от 16.02.2017 // http://solutions.fas.gov.ru.

 

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание повышенную общественную опасность рассматриваемых антиконкурентных соглашений, полагаем, что назрела необходимость введения в уголовное законодательство специальной нормы, предусматривающей ответственность за заключение и участие в таких соглашениях.

Мировая практика содержит примеры криминализации подобных антимонопольных нарушений. Например, уголовное законодательство Франции содержит ответственность как за ограничение конкуренции со стороны заказчика на торгах (ст. 432-14) <21>, так и за сговор или иные действия на публичных торгах, повлекшие ограничение конкуренции (ст. 313-6). При этом по смыслу диспозиции ст. 313-6 наказанию в виде штрафа или тюремного заключения подлежат как представители заказчика, так и участники таких торгов <22>.

--------------------------------

<21> Уголовный кодекс Франции (в ред. 28.03.2018) // URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070719&dateTexte=20180404 (дата обращения: 01.04.2018).

<22> Там же.

 

Уголовный кодекс Японии в ст. 96-III также предусматривает ответственность за действия, нарушающие справедливость публичных торгов, в виде штрафа и лишения свободы на срок до двух лет <23>.

--------------------------------

<23> Уголовный кодекс Японии (в ред. 28.05.2006) // URL: http://www.cas.go.jp/jp/seisaku/hourei/data/PC.pdf (дата обращения: 01.04.2018).

 

По уголовному законодательству КНР участники публичных торгов и их организаторы несут ответственность за сговор в случае причинения своими действиями вреда законным интересам государства, коллектива, народа (ст. 223) <24>. Действия заказчика в интересах аффилированных лиц квалифицируются по отдельной норме (ст. 166) <25>.

--------------------------------

<24> Уголовный кодекс КНР (в ред. 25.02.2011) // URL: https://www.cecc.gov/resources/legal-provisions/criminal-law-of-the-peoples-republic-of-china (дата обращения: 01.04.2018).

<25> Там же.

 

В настоящее время ФАС России разработан проект изменений в УК РФ, предусматривающий введение уголовной ответственности за антиконкурентные соглашения заказчика (организатора торгов) с участником торгов. Законопроектом предлагается дополнить ст. 178 УК РФ следующим составом:

"3. Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения между организатором торгов и (или) заказчиком с участником торгов, запрещенное антимонопольным законодательством, а равно участие в нем, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, - ..." <26>.

--------------------------------

<26> URL: http://regulation.gov.ru/projects#departments=41 (дата обращения: 01.04.2018).

 

Предлагаемая к принятию редакция состава преступления по своей конструкции аналогична действующему составу картеля. В качестве критериев дифференциации административной и уголовной ответственности предлагается использовать признаки ущерба и извлечения дохода.

Вместе с тем на практике последствия заключения и участия в рассматриваемом виде антиконкурентных соглашений могут носить как материальный (ущерб), так и нематериальный характер (нарушение конституционных прав и законных интересов, вред деловой репутации и пр.), что подтверждается приговорами в отношении представителей заказчика (организатора торгов) <27>.

--------------------------------

<27> Приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 01.09.2016 по делу N 1-568/2016 // URL: http://sudact.ru/regular/doc/Om1cS2jqjgYn/7regular-txt (дата обращения: 01.04.2018); приговор Кировского районного суда г. Хабаровска от 29.03.2017 по делу N 1-59/2017 // URL: http://sudact.ru/regular/doc/aTb8QGjlakNJ/?page=3&regular-doc_type (дата обращения: 01.04.2018).

 

Представляется, что при формулировании последствий рассматриваемого состава наряду с признаком "извлечения дохода" целесообразно использовать оценочные признаки "существенного нарушения прав и законных интересов" <28> и "тяжких последствий", включающие в себя материальные и нематериальные последствия. При этом минимальный порог незаконно извлеченного дохода предлагается установить в размере пяти миллионов рублей в связи с повышенной общественной опасностью рассматриваемого деяния по сравнению с заключением и участием в картеле.

--------------------------------

<28> Игошин А.В. Конкретизация оценочных признаков состава преступления как условие реализации уголовного правоотношения (на примере последствий основных составов злоупотребления должностными полномочиями, превышения должностных полномочий) // Учения о правоотношениях в юридических школах: к 210-летию юрид. факульт. Казан. ун-та. Материалы IX Международной научно-практ. конференции. Том 2. Казань, 2014. С. 189 - 194.

 

С учетом изложенного диспозицию нового состава преступления предлагаем сформулировать следующим образом:

"1. Заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организатором торгов и (или) заказчиком с участником этих торгов, а равно участие в нем, если это деяние повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества и государства или извлечение дохода в крупном размере, -

наказывается...

2. Те же деяния, повлекшие тяжкие последствия либо извлечение дохода в особо крупном размере, -

наказываются...".

Примечание.

1. Доходом в крупном размере в настоящей статье признается доход, сумма которого превышает пять миллионов рублей, а доходом в особо крупном размере - десять миллионов рублей.

2. Лицо, наделенное полномочиями по участию в торгах и совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, освобождается от уголовной ответственности, если оно добровольно сообщило в орган, имеющий право возбудить уголовное дело, о его совершении либо активно способствовало его раскрытию и (или) расследованию, если в действиях такого лица не содержится иного состава преступления".

Включение в уголовное законодательство нормы, предусматривающей ответственность за заключение антиконкурентных соглашений между заказчиками (организаторами торгов) и участниками торгов, послужит эффективной мерой по предотвращению и пресечению таких нарушений, а также позволит создать условия для нормального функционирования механизма защиты конкуренции на торгах.

 

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

 

1. Борьба с картелями. Правовое и методическое обеспечение. Вып. 4. М.: ИД "Дело"; РАНХиГС, 2017. С. 238.

2. Игонина Н.А. Противодействие сговорам на рынке закупок товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд // Законность. 2011. N 8. С. 3 - 8.

3. Игошин А.В. Конкретизация оценочных признаков состава преступления как условие реализации уголовного правоотношения (на примере последствий основных составов злоупотребления должностными полномочиями, превышения должностных полномочий) // Учения о правоотношениях в юридических школах: к 210-летию юрид. факульт. Казан. ун-та. Материалы IX Международной научно-практ. конференции. Том 2. Казань, 2014. С. 189 - 194.

4. Лаптев Д.Б. Уголовная ответственность за недопущение, ограничение или устранение конкуренции: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2016. С. 181.

5. Кинев А.Ю. Антимонопольный "заслон" сговорам на торгах // Юрист. 2011. N 16. С. 20 - 26.

6. Конкуренция в рыночной экономике: пределы свободы и ограничений: Монография / А.А. Амангельды, О.А. Беляева, А.Н. Варламова и др.; Отв. ред. А.В. Габов. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; Юриспруденция. 2016. С. 384.

7. Ответственность за нарушения антимонопольного законодательства: проблемы теории и практики: Монография / И.В. Башлаков-Николаев, Д.А. Гаврилов, А.Ю. Кинев и др.; Отв. ред. С.В. Максимов, С.А. Пузыревский. М.: НОРМА; ИНФРА-М, 2016. С. 144.

 

 

 

 

    Новости