Документ предоставлен КонсультантПлюс

ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ КОРРУПЦИИ В СФЕРЕ ЗАКУПОК

ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД

В.А. ВАСЕНИН

Васенин Владимир Александрович, прокурор отдела по надзору за исполнением законодательства о противодействии коррупции прокуратуры Ивановской области, советник юстиции.

В статье раскрываются актуальность и проблемы применения норм законодательства о закупках для государственных и муниципальных нужд о конфликте интересов заказчика и участников закупок, пути их решения, перспективы развития этого института во взаимосвязи с международным правом.

Ключевые слова: прокурор, закупки, коррупция, конфликт интересов, заказчик и участники закупок.

Anti-Corruption in the Sphere of Purchases for the State and Municipal Needs

V.A. Vasenin

Vasenin Vladimir Aleksandrovich, prosecutor of department of supervision of performance of the legislation on anticorruption of prosecutor's office of the Ivanovo region, adviser of justice.

In article the relevance and problems of use of standards of the legislation on purchases for the state and municipal needs about the conflict of interests of the customer and participants of purchases, a way of their decision, the prospect of development of this institute to interrelations with international law reveal.

Key words: prosecutor, purchases, corruption, conflict of interests, customer and participants of purchases.

Закупки для государственных и муниципальных нужд - один из наиболее коррупционноемких секторов экономики в силу вовлечения в него значительных финансовых ресурсов и стремления участников закупочной деятельности обогатиться ими зачастую противоправным способом.

Проводимые органами прокуратуры проверки свидетельствуют о том, что должностные лица органов государственной власти и местного самоуправления, организаций повсеместно допускают нарушения законодательства о противодействии коррупции в рассматриваемой сфере.

Так, за 2015 - 2016 гг. органами прокуратуры по результатам надзорной деятельности установлено более 87 тыс. нарушений закона, опротестовано 4 373 правовых акта, внесено 21 355 представлений, привлечено к дисциплинарной ответственности 20 237 должностных лиц, в суд направлено 1 776 исков, по материалам "общенадзорных" проверок возбуждено 600 уголовных дел о преступлениях коррупционной направленности.

Одно из наиболее опасных нарушений с точки зрения коррупции - конфликт интересов заказчика и участников закупок.

Понятие конфликта интересов раскрыто в п. 9 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", где определен круг лиц, характер и взаимодействие которых при осуществлении закупок свидетельствуют о конфликте интересов между заказчиком и участниками закупок. Некоторые юристы подвергают его критике. Так, по мнению С. Чаннова, конфликт интересов между заказчиком и участником закупок, находящихся в отношениях родства или свойства, объективно не может существовать. Наоборот такие лица стремятся достичь согласия в целях достижения личных выгод <1>.

--------------------------------

<1> См.: Чаннов С.Е. Конфликт интересов в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд // Гражданин и право. 2016. N 8.

Не опровергаем приведенную С. Чанновым оценку сущности конфликта интересов, но и не можем однозначно согласиться с этим выводом, поскольку он основан на неправильной трактовке нормы закона.

Во-первых, согласно п. 9 ч. 1 ст. 31 ФЗ N 44-ФЗ конфликт интересов - это случаи (ситуации) при осуществлении закупок, связанные с наличием отношений родства или свойства между заказчиком и участником закупок. Во-вторых, именно наличие таких отношений влечет несоответствие публичных интересов должностного лица заказчика и его частных интересов. То есть ситуации, при которых заказчик находится в "особых" отношениях с участником закупок, свидетельствуют о его личной заинтересованности и ставят под сомнение объективность осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд.

В то же время необходимо заметить, что понятие конфликта интересов согласно ФЗ N 44-ФЗ отличается по своему содержанию от понятия конфликта интересов, закрепленного в Федеральном законе от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции". Оно является более узким и не охватывает ситуации взаимодействия заказчика с иными лицами, не находящимися с ним в состоянии брака или близкого родства, например с лицами, связанными между собой в силу имущественных или корпоративных отношений. На это обстоятельство ранее уже обращали внимание другие исследователи. Так, Е. Свининых указывает, что "по неясным... причинам законодатель не отнес в Законе о контрактной системе к конфликту интересов ряд ситуаций. В частности, речь идет о случаях осуществления должностными лицами государственного заказчика трудовой деятельности в штате организаций - участников закупки" <2>.

--------------------------------

<2> Свининых Е.А. Правовые аспекты противодействия конфликту интересов в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства // Право в Вооруженных Силах. 2015. N 11.

Попытка расширить круг субъектов конфликта интересов в сфере закупок предпринята Министерством экономического развития РФ, которое предлагает распространить проверки наличия конфликта интересов при закупках на губернаторов, мэров, глав госкорпораций и операторов электронных площадок <3>.

--------------------------------

<3> См.: Губернаторов предложили проверять на конфликт интересов в сфере закупок // http://www.komersant.ru/doc/293942 (дата обращения: 17.01.2017).

В этом смысле интересна позиция Верховного Суда РФ, изложенная в Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении п. 9 ч. 1 ст. 31 ФЗ N 44-ФЗ (далее - Обзор). По его мнению, конфликт интересов может иметь место не только в отношении руководителей, указанных в п. 9 ч. 1 ст. 31 ФЗ N 44-ФЗ, но и в отношении должностных лиц, непосредственно участвующих в осуществлении закупки и полномочия которых являются тождественными по функциональным обязанностям полномочиям руководителя, позволяют влиять на процедуру закупки и результат ее проведения <4>. В обоснование своей позиции он обращается к принципам контрактной системы в сфере закупок, закрепленным в ст. 6 ФЗ N 44-ФЗ, направленным на обеспечение гласности и прозрачности осуществления государственных и муниципальных закупок, предотвращение коррупции и недопущение ограничения конкуренции.

--------------------------------

<4> Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 сентября 2016 г.).

В качестве примера приведена ситуация участия в закупках хозяйственного общества, в состав совета директоров которого входил близкий родственник заместителя руководителя контрактной службы заказчика. Суд признал полномочия руководителя контрактной службы заказчика и его заместителя тождественными, что позволяет последнему влиять на процедуру закупки и ее результат, что недопустимо и может привести к ограничению конкуренции, в том числе к созданию преимущественных условий участия в закупке, к координации деятельности участника закупки и заказчика, нарушению порядка определения победителя закупки.

Таким образом, Верховный Суд РФ допускает признание конфликта интересов между участником закупок и заказчиком, на стороне которого выступают должностные лица, не указанные в п. 9 ч. 1 ст. 31 ФЗ N 44-ФЗ. Определяющим в этом случае является их возможность в силу имеющихся полномочий оказывать влияние на процедуру закупки и ее результат. Приведенная позиция суда свидетельствует о несовершенстве ФЗ N 44-ФЗ, вызванном его внутренними противоречиями, и является сигналом для законодателя о необходимости внесения в него соответствующих изменений.

Считаем целесообразным использование прокурорами этого подхода к оценке наличия между заказчиком и участниками закупок конфликта интересов, что, безусловно, будет соответствовать основным принципам контрактной системы, призванной обеспечить конкурентную среду в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд.

В Обзоре Верховный Суд РФ отметил также, что комиссия по осуществлению закупок согласно ч. 8 ст. 31 ФЗ N 44-ФЗ проверяет соответствие участника закупки требованию п. 9 ч. 1 ст. 31 ФЗ N 44-ФЗ. К сожалению, эта норма не носит обязывающего характера, комиссия лишь вправе проверить соответствие участника закупки указанному требованию. Совершенно очевидно наличие в этой норме коррупциогенного фактора, предоставляющего заказчику необоснованно широкие пределы для усмотрения.

Еще одним признаком несовершенства ФЗ N 44-ФЗ является отсутствие в нем норм, возлагающих на заказчика обязанность декларировать отсутствие конфликта интересов, что не согласуется со ст. 9 Конвенции ООН против коррупции, в соответствии с которой системы закупок государств-участников должны предусматривать также меры регулирования в надлежащих случаях вопросов, касающихся персонала, который несет ответственность за закупки, например требование о декларировании заинтересованности в конкретных публичных закупках, процедуры проверки и требования к профессиональной подготовке.

Учитывая это, прокурору при реализации надзорных полномочий в сфере осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд необходимо ориентировать заказчика на проведение соответствующей работы, обращаясь при этом к требованиям законодательства о противодействии коррупции, о профилактике коррупции, об обеспечении добросовестности, открытости, добросовестной конкуренции и объективности при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для государственных или муниципальных нужд. При этом необходимо учитывать, что ФЗ N 44-ФЗ и ФЗ N 273-ФЗ не являются конкурирующими, правило "общих" и "специальных" норм в этом случае не применимо.

Несоблюдение обязанности по предоставлению достоверных сведений создает для участника закупки определенные риски: он может быть отстранен от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя); в случае победы может быть отказано в заключении контракта, а в случае заключения контракта возникает риск одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Конечно же, названные последствия для участника закупок могут наступить в случае добросовестного поведения заказчика, получившего сведения о конфликте интересов, что происходит не всегда и требует вмешательства надзорных органов.

Так, прокуратурой Ивановской области в ходе проверки в администрации Фурмановского муниципального района установлен факт заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту пожарных гидрантов на территории муниципального образования с коммерческой организацией, в состав учредителей которой входил сын главы администрации Фурмановского муниципального района. Несмотря на наличие связей родства с должностным лицом заказчика, участник закупки в заявке на участие в конкурсе объявил об отсутствии конфликта интересов. В результате вмешательства прокурора контракт был расторгнут. При этом доводы главы администрации района о том, что он не владел сведениями об участии его сына в коммерческой организации при рассмотрении возбужденного в отношении его дела об административном правонарушении по ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ, признаны несостоятельными, он был подвергнут административному наказанию.

Приведенный пример является свидетельством ненадлежащей организации заказчиком мер по предупреждению коррупции при осуществлении закупок, его пассивной позиции в вопросах противодействия коррупции. Сведения об аффилированности с участником закупок могли и должны быть установлены еще на стадии приема заявок и их проверки.

В то же время опыт надзорной деятельности показывает, что "порочная" заинтересованность должностных лиц заказчика может возникнуть при участии в закупках контролируемых ими коммерческих организаций. Сведения об этом не могут быть получены из открытых источников. Это случаи фактического участия должностных лиц заказчика в коммерческих организациях путем включения подконтрольных им физических лиц в состав учредителей либо органов управления. По сути, речь идет о незаконной предпринимательской деятельности чиновников, в действиях которых при условии оказания контролируемым юридическим лицам покровительства содержится состав преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ.

На практике установление прокурорами случаев "фактического" контроля чиновниками юридических лиц - участников закупок представляет сложность, обусловленную особенностями получения доказательств. Как правило, связь должностных лиц публичной власти и коммерческих организаций поддерживается с определенной степенью конспиративности. Способы участия чиновника в бизнесе многообразны. Например, это продажа принадлежащей ему доли участия в коммерческой организации на основании фиктивного договора купли-продажи контролируемому лицу либо введение его в состав учредителей и органов управления. Де-факто чиновник продолжает контролировать деятельность компании, реализуя свою волю через контролируемое лицо. Личная заинтересованность чиновника в этом случае выражается в получении им доходов от деятельности компании с использованием серых схем вывода денежных средств из нее.

Так, прокуратурой Ивановской области при проверке соблюдения руководителем УГАДН России по Ивановской области антикоррупционного законодательства установлен факт непринятия им мер юридической ответственности к одной из организаций в сфере перевозок пассажиров. При этом было известно, что ранее соучредителем этой организации была его супруга, которая вышла из ее состава в результате вмешательства прокуратуры. Тем не менее в ходе опроса другого соучредителя и изучения документов финансово-хозяйственной деятельности организации установлено, что выход супруги из состава учредителей носил исключительно формальный характер, доля участия была передана контролируемому физическому лицу. Фактически все управленческие решения в организации принимались руководителем УГАДН, он же получал часть прибыли от ее деятельности. По материалам прокурорской проверки в отношении его инициировано уголовное преследование, он также уволен с государственной службы.

Приведенный пример свидетельствует о все большем распространении фактов использования чиновниками подобных конструкций, в том числе в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд. Ситуации, при которых заказчик находится в "особых" отношениях с участником закупок, безусловно, свидетельствуют о его личной заинтересованности, что противоречит интересам государства в целом, поскольку ставит под сомнение объективность осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд.

К сожалению, возможность получения прокурором доказательств такой аффилированности без применения средств и методов оперативно-разыскной деятельности ограничена. Используя "общенадзорные" полномочия, он может опираться лишь на явные источники, свидетельствующие о незаконном участии служащего в управлении коммерческой организацией, как в приведенном примере установленного нарушения в деятельности руководителя УГАДН.

Как известно, прокурор лишен возможности получения результатов оперативно-разыскной деятельности для использования их в своей надзорной деятельности. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не включает прокурора в круг лиц, которым могут быть представлены результаты ОРД, что обоснованно признается существенным недостатком, препятствующим достижению поставленных перед ним целей. При этом ФЗ об ОРД предусматривает такую возможность для налоговых органов, а также уполномоченных должностных лиц органов государственной власти в рамках проверки соблюдения обязанностей, ограничений и запретов, предусмотренных законодательством о противодействии коррупции, что нелогично по отношению к прокурору, основной целью и задачей которого являются обеспечение законности и защита интересов государства. Совершенно очевидна необходимость наделения прокурора с учетом его места и роли в системе государственных органов, обладания им специальными познаниями в сфере противодействия коррупции правом получения и использования материалов ОРД в "общенадзорной" деятельности, особенно при реализации полномочий в сфере противодействия коррупции.

В связи с этим возрастает координирующая роль прокурора, в том числе посредством обеспечения деятельности рабочих групп по противодействию коррупции, в рамках которой в текущем режиме необходимо отслеживать и подвергать совместной проверке любую информацию о возможной личной заинтересованности должностных лиц заказчика при осуществлении закупок для государственных и муниципальных нужд. При этом, используя полномочия по надзору за оперативно-разыскной деятельностью, следует ориентировать правоохранительные органы на выявление фактов незаконного участия таких лиц в организациях участников закупок.

Безусловно, конфликт интересов в системе государственных и муниципальных закупок порождает проявления коррупции, дестабилизирующие экономику страны, наносящие колоссальный вред здоровой конкуренции при освоении бюджетных средств. С учетом этого состояние законности в сфере публичных закупок должно находиться под постоянным вниманием прокуроров, главной задачей которых прежде всего является предотвращение коррупции. Использование института конфликта интересов - один из необходимых и признанных международным сообществом инструментов достижения целей предупреждения коррупции. Законодательство о государственных и муниципальных закупках в части противодействия коррупции на современном этапе его развития характеризуется неполнотой и несовершенством, преодоление которых возможно путем комплексного применения прокурорами своих полномочий.

Пристатейный библиографический список

1. Свининых Е.А. Правовые аспекты противодействия конфликту интересов в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства // Право в Вооруженных Силах. 2015. N 11.

2. Чаннов С.Е. Конфликт интересов в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд // Гражданин и право. 2016. N 8.