ОБ УСОВЕРШЕНСТВОВАНИИ ОТДЕЛЬНЫХ НОРМ ОТЕЧЕСТВЕННОГО

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В ЦЕЛЯХ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЯМ

КОРРУПЦИОННОЙ НАПРАВЛЕННОСТИ

В.Г. МАМАТОВ, С.П. ПЕТРОВ

Маматов Валерий Георгиевич, доцент кафедры государственно-правовых и уголовно-правовых дисциплин Российского экономического университета имени Г.В. Плеханова, кандидат юридических наук, доцент.

Петров Сергей Павлович, доцент кафедры государственно-правовых и уголовно-правовых дисциплин Российского экономического университета имени Г.В. Плеханова, кандидат юридических наук.

На основе материалов прокурорского надзора и результатов научных исследований в настоящей статье рассматриваются проблемы разграничения оперативно-разыскного мероприятия "оперативный эксперимент" от провокации при выявлении преступлений коррупционной направленности.

Ключевые слова: оперативный эксперимент, взяточничество, провокация, оперативно-разыскная деятельность, коррупция, Европейский суд по правам человека.

On the improvement of some provisions of national laws aimed at combating corruption-related crimes

V.G. Mamatov, S.P. Petrov

Mamatov Valeriy G., Associate Professor of the Department of State, Criminal and Legal Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics, PhD (Law), Associate Professor.

Petrov Sergey P., Associate Professor of the Department of State, Criminal and Legal Disciplines of the Plekhanov Russian University of Economics, PhD (Law).

Based on the materials of the Prosecutor's supervision and the results of scientific research, this article deals with the problems of distinguishing the operational search event "operational experiment" from provocation when detecting corruption-related crimes.

Key words: sting operation, bribery, provocation, criminal intelligence and surveillance operations, corruption, European Court of Human Rights.

Практика следственных и оперативных подразделений убедительно свидетельствует о том, что умелое использование в уголовном процессе результатов такого оперативно-разыскного мероприятия, как оперативный эксперимент, является едва не главной гарантией успеха при расследовании преступлений коррупционной направленности.

Результаты именно этого оперативно-разыскного мероприятия (далее - ОРМ) позволяют задокументировать конкретные факты коррупционной деятельности того или иного должностного лица, тем самым обеспечивают формирование доказательственной базы по уголовному делу.

Вместе с тем в связи с отсутствием законодательного определения оперативного эксперимента вопросы его применения на протяжении последнего десятилетия являются одним из объектов пристального внимания судебного контроля и прокурорского надзора за оперативно-разыскной деятельностью. Достаточное внимание уделяет этому и адвокатское сообщество, о чем свидетельствуют многочисленные публикации в СМИ и Интернете.

Основная претензия, выдвигаемая к данному оперативно-разыскному мероприятию, широко известна. Оперативный эксперимент зачастую ассоциируют с провокацией.

При этом в своих попытках отождествить эти два понятия сторонники такого отождествления действуют, что называется, "по наитию", так как "провокация", как ни странно, не является в достаточной степени криминализованной и не имеет четкого закрепления в законодательных актах.

Что понимается под этим термином? Для начала обратимся к его филологическому значению.

А.Н. Чудинов рассматривал провокацию в трех аспектах: вызов на поединок, апелляция, подстрекательство на преступление с целью выдачи преступника в руки властей <1>.

--------------------------------

<1> Словарь иностранных слов, вошедших в состав русского языка: материалы для лексической разработки заимствованных слов в русской литературной речи / сост. под ред. А.Н. Чудинова. СПб., 1910.

Согласно Толковому словарю Ожегова, провокация - это "предательское поведение, побуждение кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжелые для него последствия" <2>.

--------------------------------

<2> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1992.

Современные ученые, рассуждая о провокации, ссылаются на зарубежную практику. Данная ссылка является понятной и обоснованной: в странах Евросоюза и США имеется солидный опыт "ввода" результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовный процесс и понятие "провокация" в их практике не всегда носит негативный, незаконный характер.

Так, М.П. Смирнов отмечает: "Провокация как метод деятельности правоохранительных органов США делится на правомерную и неправомерную. Система критериев, определяющих правомерность провокации, дает возможность на законном основании провоцировать лиц, предрасположенных к совершению преступления. Утверждение, что имела место неправомерная провокация, может иметь силу лишь в том случае, если будет установлено, что сотрудник правоприменяющего органа или осведомитель оказали давление, побуждая обвиняемого совершить преступление. Отметим, что провокатор не привлекается к ответственности, независимо от характера провокации (в случае неправомерной провокации лицо, ей подвергшееся, освобождается от уголовной ответственности)" <3>.

--------------------------------

<3> Смирнов М.П. Комментарий оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубежных стран. М., 2002. С. 254.

В действующем отечественном законодательстве рассматриваемое понятие не имеет единой характеристики и представлено в следующих вариантах.

К примеру, ст. 304 Уголовного кодекса РФ "Провокация взятки либо коммерческого подкупа" рассматривает провокацию как попытку передачи должностному лицу, иностранному должностному лицу, должностному лицу публичной международной организации либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

В качестве обязательного признака субъективной стороны преступления выступают цели искусственного создания доказательств или шантажа. С учетом этого о составе данного преступления можно говорить только при наличии в действиях виновного прямого умысла, т.е. он должен осознавать, что деньги и имущество передаются должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, передаются не с целью получения от него той или иной услуги, входящей в круг его служебных полномочий, а для представления его перед правоохранительными органами как взяткополучателя.

В п. 4 ч. 8 ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности") содержится прямой запрет на провокацию как подстрекательство, склонение и побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

Следует заметить, что содержание указанной статьи в рассматриваемой части является тавтологией. Умышленно или по невнимательности законодатель не счел нужным редакционно разграничить слова "подстрекательство" и "склонение" союзом "то есть". Таким образом, в настоящей редакции не раскрыта сущность подстрекательства, не перечислены несколько противоправных действий, а даны через запятую синонимы одного глагола. В этом можно убедиться, обратившись к содержанию ст. 33 УК РФ "Виды соучастников". Часть 4 данной нормы гласит: "...подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом".

Так или иначе из положений ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" можно сделать вывод, что провокация является синонимом подстрекательства.

Вместе с тем Европейским судом по правам человека (далее - ЕСПЧ) понятие провокации рассматривается шире.

Изучение постановлений ЕСПЧ по таким делам, как "Ваньян против России", "Худобин против России", "Тейшейра де Кастро против Португалии" и ряда других, показывает, что указанный судебный орган готов констатировать наличие в действиях полицейских провокации при отрицательном ответе на каждый из четырех вопросов:

1. Располагали ли органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность, до проведения оперативного эксперимента информацией о намерении последнего совершить преступление? Поступала ли данная информация от источника, не участвовавшего в проведении указанного ОРМ?

2. Оказывало ли лицо, участвовавшее в проведении ОРМ, воздействие, в том числе путем убеждения, внушения, обращения к сочувствию, на проверяемое (разрабатываемое) лицо с целью побудить его совершить преступление, которое без такого воздействия не было бы совершено?

3. Содержало ли постановление о проведении ОРМ информацию о причинах, целях и мотивах его проведения?

4. Имелись ли достаточные основания для проведения указанного оперативно-разыскного мероприятия? Какие другие ОРМ осуществлялись до проведения оперативного эксперимента?

Изложенное позволяет допустить, что в общей части Уголовного кодекса РФ необходимо дать толкование понятию "провокация" в следующей редакции:

"Провокация - это подстрекательство заведомо невиновного лица к совершению преступных действий, с целью привлечения его к уголовной ответственности".

Диспозицию ст. 304 УК РФ надлежит изменить, рассмотрев понятие провокации взятки или коммерческого подкупа в отношении означенных в норме должностных лиц, как процесс, включающий в себя подстрекательство к незаконному приобретению денежных средств или иных ценностей, в целях привлечения этих лиц к уголовной ответственности.

Необходимо внести изменения и в содержание п. 4 ч. 8 ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Оно должна быть изложено следующим образом: "...подстрекать, то есть склонять и побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)".

Помимо этого, чтобы положить конец двойственности сути оперативного эксперимента, следует дополнить ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" пунктом, в котором будет раскрыто определение этого ОРМ.

Анализ норм отечественного законодательства и постановлений Европейского суда дает возможность предложить следующее определение.

Оперативный эксперимент - это искусственное создание условий, находясь в которых лицо, под контролем органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, проявит свой преступный умысел путем совершения конкретных противоправных действий. Объектами проведения оперативного эксперимента могут быть только те лица, в отношении которых имеются достаточные сведения об их причастности к преступной деятельности.

При этом стоит отметить, что введение вышеуказанных дефиниций и дополнительных поправок в отечественное законодательство для практиков рассматриваемую проблему до конца не решит, так как по-прежнему в нашем законодательстве детально не прописан механизм детального ввода результатов оперативно-разыскных мероприятий в уголовный процесс.

К примеру, является совершенно очевидным, что конечным этапом, если не целью, оперативного эксперимента, проведенного в отношении взяткополучателя, является изъятие предмета взятки. В большинстве случаев это происходит принудительно и фактически означает проведение личного обыска. При этом уголовное дело на момент проведения ОРМ еще не возбуждено, отсутствует постановление о проведении обыска, что влечет недопустимость полученного доказательства. Немедленное же возбуждение уголовного дела после проведения оперативного эксперимента затруднено, поскольку следователь не вправе участвовать в подготовке и проведении оперативно-разыскного мероприятия, он не является субъектом оперативно-разыскной деятельности. Кроме того, требуется время для оформления результатов ОРД, направления их руководителю следственного органа и принятия последующих решений, в том числе о возбуждении уголовного дела и производстве обыска, что также ставит под сомнение законность принудительного ограничения свободы взяткополучателя, отказывающегося выдать предмет взятки, личность которого.

Возбуждение уголовного дела о приготовлении (покушении) к получению взятки до проведения оперативного эксперимента с тем, чтобы после проведенных оперативно-разыскных мероприятий следователь имел возможность в достаточно сжатые сроки, получив сообщение о проведенном оперативном эксперименте, вынести постановление о проведении личного обыска взяткополучателя, также небезупречно, поскольку дело должно быть возбуждено в отношении конкретного лица, а по действующему уголовно-процессуальному законодательству лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, уведомляется об этом в день принятия решения (ч. 4 ст. 146 УПК РФ). Получается, что после возбуждения уголовного дела следователь дает поручение органу, осуществляющему оперативно-разыскную деятельность, о проведении ОРМ с целью изобличения взяткополучателя и одновременно должен уведомить лицо, которое намеревается получить взятку, о том, что в отношении него возбуждено уголовное дело, что само по себе абсурдно.

Таким образом, нам представляется, что повышению эффективности борьбы с коррупцией способствовало бы законодательное закрепление возможности принудительного досмотра лица в ходе проведения оперативного эксперимента. Гарантиями соблюдения законности при этом служат постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность (ч. 7 ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"), а также участие присутствующих лиц.

С точки зрения повышения эффективности процедуры документирования противоправных действий преступников (причем не только по делам рассматриваемой категории) считаем целесообразным провести унификацию документального оформления оперативно-служебных документов по форме и содержанию.

В связи с этим необходимо законодательно установить четкий перечень оперативно-служебных документов, составляемых по результатам проведения того или иного оперативно-разыскного мероприятия. Кроме того, следует нормативно указать, какая информация должна отражаться в оперативно-служебных документах того или иного рода.

Считаем, что подход более жесткого регулирования процедуры оформления результатов оперативно-разыскных мероприятий с полным основанием можно экстраполировать на область оперативно-разыскной деятельности из деятельности уголовно-процессуальной, где используются бланки процессуальных документов. Речь здесь ведется, прежде всего, о документах, которыми оформляется проведение оперативного эксперимента и других ОРМ, проведение которых является гласным или зашифрованным. Что же касается мероприятий негласного характера, то процедура их оформления не должна фигурировать в обычном правовом поле, так как может повлечь за собой нарушение государственной тайны, расшифровку лиц, оказывающих оперативным подразделениям конфиденциальное содействие и т.д.

На наш взгляд, внесение в законодательные акты указанных дополнений позволит сделать более эффективной деятельность правоохранительных органов как по противодействию коррупции, так и в борьбе с преступностью в целом.

Литература

1. Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка: 72 500 слов и 7 500 фразеологических выражений / С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова. Москва: Азъ, 1992. 955 с.

2. Словарь иностранных слов, вошедших в состав русского языка: материалы для лексической разработки заимствованных слов в русской литературной речи / составлен под редакцией А.Н. Чудинова. 3-е изд., тщательно испр. и знач. доп. (более 5 000 новых слов) преимущественно соц.-полит. терминами, вошедшими в жизнь в последние годы. Санкт-Петербург: В.И. Губинский, 1910. 676 с.

3. Смирнов М.П. Комментарий оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубежных стран: учебное пособие для студентов / М.П. Смирнов. Москва: Экзамен, 2002. 543 с.