Документ предоставлен КонсультантПлюс

 

"Журнал российского права", 2021, N 6

 

СОГЛАСОВАНИЕ ЗАПРЕТОВ И ДОЗВОЛЕНИЙ, УСТАНОВЛЕННЫХ В ЦЕЛЯХ

ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ КОРРУПЦИИ, КАК МЕЖДИСЦИПЛИНАРНАЯ

ПРОБЛЕМА <*>

 

В.И. МИХАЙЛОВ

 

--------------------------------

<*> Статья подготовлена на основе доклада на заседании Междисциплинарного совета по противодействию коррупции в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, приуроченном к международному дню борьбы с коррупцией 9 декабря 2020 г., в соответствии с решением указанного Совета.

 

Михайлов Валентин Иванович, главный научный сотрудник центра уголовного, уголовно-процессуального законодательства и судебной практики Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации.

 

В целях борьбы с коррупционными и иными преступлениями и другими угрозами нормативными правовыми актами, регулирующими соответствующие виды деятельности, предусмотрена возможность негласного прослушивания телефонных переговоров, лишения свободы лиц, подозреваемых в совершении преступления, перемещение в рамках контролируемой поставки товаров и предметов, оборот которых недозволен, применение физической силы, специальных средств, оружия, специальной и боевой техники. В результате этого происходит вторжение в конституционные права граждан, может причиняться вред их здоровью. В то же время прослушивание телефонных переговоров, лишение свободы, причинение вреда здоровью, перемещение товаров и предметов, оборот которых недозволен, запрещены уголовным законом и признаны преступлениями. Нормы-дозволения и нормы-запреты в отношении одного и того же предмета регулирования должны быть согласованы не только с точки зрения баланса интересов граждан и организаций и интересов борьбы с преступлениями, но и юридико-технически. Однако в настоящее время в теории отсутствует теоретическое обоснование принципов (правил, методов) юридико-технического согласования норм-запретов и норм-дозволений.

Цель исследования - установление применяемых законодателем способов согласования норм-запретов и норм-дозволений, вскрытие пробелов и поиск способов их устранения. Обозначенная цель достигнута в результате сопоставления предусмотренных нормативными правовыми актами дозволений совершать деяния, внешне схожие с преступлениями и реально причиняющие вред, с закрепленными в Уголовном кодексе Российской Федерации запретами совершать такие деяния.

Методы исследования: догматический, формально-логический, сравнительный.

Вывод: для разработки принципов (методов, способов) юридико-технического согласования норм-запретов и норм-дозволений необходимы комплексные междисциплинарные исследования. Внесены конкретные предложения по устранению вскрытых пробелов.

 

Ключевые слова: преступление, запреты, дозволения, уголовно-правовое регулирование, оперативно-разыскная деятельность, правомерный вред, баланс запретов и дозволений, обстоятельства, исключающие преступность деяния.

 

Coordination of Prohibitions and Permits Established for the Purpose of Combating Corruption as an Interdisciplinary Problem

 

V.I. Mikhailov

 

Mikhailov Valentin I., Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Moscow, Russia.

 

In order to combat corruption and other crimes and other threats, the possibility of secret wiretapping of telephone conversations, the deprivation of liberty of persons suspected of committing a crime, the movement within the controlled supply of goods and items whose turnover is illegal, the use of physical force, special means, weapons, special and military equipment by regulatory legal acts regulating the activities of the relevant activities is provided. As a result, there is an invasion of the constitutional rights of citizens, they can be harmed. At the same time, wiretapping, deprivation of liberty, causing harm to health, and the movement of goods and objects whose turnover is illegal are prohibited by criminal law and are recognized as crimes. Norms-permits and norms-prohibitions in relation to the same subject of regulation should be coordinated not only from the point of view of balancing the interests of citizens and organizations and the interests of combating crimes, but also legally and technically. However, at present, there is no theoretical justification for the principles (rules, methods) of legal and technical coordination of norms-prohibitions and norms-permits.

The purpose of the study is to establish the methods used by the legislator to coordinate norms-prohibitions and norms-permits, to open gaps and show ways to eliminate them. This goal was achieved as a result of comparing the permits provided for by normative legal acts to commit acts that are superficially similar to crimes and actually cause harm, with the prohibitions to commit such acts enshrined in the Criminal Code of the Russian Federation.

Scientific research methods (dogmatic, formal-logical, comparative) were used when considering the institutions of criminal law and the provisions of normative legal acts regulating the relevant types of activities within a single system.

Conclusion: to develop the principles (methods, methods) of legal and technical coordination of norms-prohibitions and norms-permits, comprehensive interdisciplinary research is necessary, and the author also makes specific proposals to eliminate the gaps that have been discovered.

 

Key words: crime, prohibitions, permits, criminal law regulation, operational and investigative activities, lawful harm, the balance of prohibitions and permits, circumstances that exclude the criminality of the act.

 

Конвенция ООН против коррупции 2003 г., отмечая связь между коррупцией и организованной преступностью, отмыванием денежных средств и другими формами преступности, относит коррупцию к числу угроз стабильности, безопасности и правопорядку не только для конкретных стран, но в целом для мирового сообщества и призывает государства использовать в борьбе с коррупцией контролируемые поставки, электронное наблюдение, агентурные операции и другие специальные мероприятия, а также обеспечить условия для того, чтобы сотрудники правоохранительных органов и спецслужб могли выполнять свои функции эффективно и без какого-либо ненадлежащего влияния, обладали надлежащей квалификацией и ресурсами для выполнения своих задач. Представляется, что к "ненадлежащему влиянию" относится негативное влияние, которое оказывает на профессиональную деятельность сотрудников правоохранительных органов и спецслужб рассогласованность правовой основы их деятельности.

В названной Конвенции также подчеркивается необходимость использования для эффективного предупреждения коррупции и борьбы с ней всеобъемлющего многодисциплинарного подхода.

В Российской Федерации в целях борьбы с коррупцией создана надлежащая правовая основа. Уголовным кодексом РФ установлен запрет на совершение деяний, образующих коррупцию, и они признаны преступлениями. Наряду с этим в УК установлен запрет совершать деяния, нарушающие права человека на жизнь, здоровье, тайну телефонных переговоров, неприкосновенность жилища и т.д. В теории права устоялась позиция, согласно которой деяния, посягающие на основные права и свободы человека, подлежат обязательной криминализации. Противоправность таких деяний определена именно тем, что они нарушают общие конституционные предписания о недопустимости посягательств на основные права и свободы <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гузеева О.С. Уголовно-правовой запрет и ограничение прав человека // Законность. 2020. N 12. С. 43 - 49.

 

Наряду с этим правоохранительным органам и спецслужбам предоставлены полномочия по применению широкого спектра оперативно-разыскных и иных специальных мероприятий, в числе которых: оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, обследование помещений, контроль почтовых сообщений, прослушивание телефонных переговоров, получение компьютерной информации и др.

При конструировании правовых норм, закрепляющих основания и условия проведения оперативно-разыскных и иных специальных мероприятий, применения физической силы, специальных средств, оружия, специальной и боевой техники, а также осуществления других деяний, которые имеют внешнее сходство с преступлением и причиняют вред интересам, охраняемым уголовным законом, но при этом имеют общественное значение и служат интересам позитивного развития социума, используется такой метод правового регулирования, как дозволение.

"Дозволения" конструируются с использованием различных юридико-технических приемов, в частности путем "исключения", когда в нормативном правовом акте указано, что соответствующая сфера отношений исключается из общего запрета. В исключении из общего запрета содержится противоположное по отношению к запрещенному поведению предписание - конкретное дозволение. К числу дозволений относятся не только случаи прямого разрешения в юридической норме соответствующих деяний при наличии определенных обстоятельств, но и те случаи, когда управомочивающие действия формулируются с использованием формулы "запрещено, за исключением указанных случаев" <2>.

--------------------------------

<2> См.: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989. С. 61.

 

Естественно, что сотрудники правоохранительных органов и спецслужб, применяя в своей профессиональной деятельности по основаниям и в порядке, предусмотренным нормативными правовыми актами, непосредственно регулирующими их профессиональную деятельность, мероприятия, причиняющие вред интересам, охраняемым уголовным законом, и нарушающие установленные Особенной частью УК общие запреты совершать такого рода деяния, должны быть уверенными, что они действуют правомерно. В связи с этим нормы-дозволения должны быть юридико-технически согласованы с нормами-запретами таким образом, чтобы правоприменитель в конкретной ситуации однозначно понимал алгоритм своих действий <3>. Тем более, что, по справедливому замечанию А.Г. Безверхова, взаимодействие уголовного законодательства с другими отраслями законодательства представляет собой запутанный клубок юридических закономерностей <4>.

--------------------------------

<3> Вопросы социальной обусловленности допустимости применения в борьбе с преступностью мероприятий, ограничивающих права граждан и организаций, в настоящей статье не рассматриваются, так как проблема баланса интересов граждан и организаций и интересов борьбы с преступлениями в большей степени относится к уголовной политике.

<4> См.: Безверхов А.Г. О действии уголовного закона в условиях межотраслевых связей // Lex russica. 2015. N 10. С. 76 - 77.

 

В связи с этим такое согласование должно осуществляться на научно обоснованной методологической основе, одинаково воспринимаемой законодателем и правоприменителями. Базовым принципом такой основы должно быть положение, согласно которому обязательные требования, установленные в отношении одного и того же предмета регулирования, не должны противоречить друг другу <5>. Однако наличие в федеральных законах, регулирующих различные виды профессиональной деятельности, многочисленных положений о допустимости совершения в определенных обстоятельствах действий, в отношении которых имеется безусловный уголовно-правовой запрет, свидетельствует об отсутствии такой методологической основы. Например, в ст. 22 Федерального закона от 6 марта 2006 г. N 35-ФЗ "О противодействии терроризму" указано, что лишение жизни лица, совершающего террористический акт, является правомерным. Наряду с этим в ст. 105 УК предусмотрено, что умышленное причинение смерти другому человеку является преступлением и влечет уголовное наказание. При этом указания о том, что убийством является лишь незаконное (противоправное) лишение жизни, в законе нет <6>. И таких примеров можно привести много.

--------------------------------

<5> В соответствии с ч. 3 ст. 7 Федерального закона от 31 июля 2020 г. N 247-ФЗ "Об обязательных требованиях в Российской Федерации" указанное положение нормативно относится лишь к сферам нормативного правового регулирования государственного контроля, привлечения к административной ответственности, предоставления лицензий, иных разрешений, аккредитации. Вместе с тем указанное положение безусловно также должно применяться в качестве общеправового юридико-технического принципа при разработке норм-запретов совершать действия, причиняющие вред интересам, охраняемым уголовным законом, и норм-дозволений совершать такие действия в определенных обстоятельствах.

<6> К слову, приведенная редакция диспозиции нормы ст. 105 УК также противоречит положениям нормы ч. 1 ст. 37 УК, в соответствии с которой правомерно лишение жизни посягающего, если посягательство было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия.

 

Создавшееся положение дел порождает крупную междисциплинарную научную проблему согласования, с одной стороны, норм, дозволяющих проводить в целях борьбы с коррупцией, иными видами преступлений и другими угрозами личности, обществу и государству оперативно-разыскные и иные специальные мероприятия, реально причиняющие вред интересам, охраняемым уголовным законом, а с другой стороны, норм, устанавливающих общие запреты на совершение такого рода деяний.

Междисциплинарный подход при исследовании соотношения указанных дозволений и запретов предоставляет возможность выйти на новый уровень методологического понимания объекта исследования в результате его рассмотрения с помощью апробированного методологического инструментария нескольких дисциплин с целью получения о нем нового знания.

Исследование соотношений дозволений и запретов с позиции только одной отрасли знаний, что, как правило, и происходит, дает одномерную картину проблемы, тогда как социальная реальность всегда многомерна. Обладающий объединяющим эффектом междисциплинарный подход дает возможность сформировать многомерное видение изучаемого объекта, проникнуть в суть объекта исследования, всесторонне раскрыть его связи с иными существующими элементами объективной действительности <7> и предложить решения, которые будут восприняты разными отраслями законодательства.

--------------------------------

<7> См.: Абрамова А.И. Междисциплинарный подход к изучению вопросов правоприменительной практики // Журнал российского права. 2015. N 10. С. 30 - 31.

 

Кроме того, использование междисциплинарного подхода обусловлено усложнением общественной практики, наличием в современном российском обществе плюрализма социальных интересов и вытекающей из этого необходимости повышения социальной обоснованности и нормативной определенности дозволений применять в противодействии коррупции и другим видам преступлений, а также угрозам безопасности, личности, общества и государства мероприятия, нарушающие общий уголовно-правовой запрет и реально причиняющие вред интересам, охраняемым уголовным законом.

Нормативное оформление дозволений совершать деяния, в отношении которых в Особенной части УК установлен общий запрет, как правило, осуществляется путем: а) указания в нормах гл. 8 УК о дозволении исполнять деяния, совершение которых по общему правилу запрещено уголовным законом, б) прямого указания в диспозиции нормы Особенной части УК, что соответствующее деяние считается преступлением лишь в том случае, если оно совершено незаконно и в) указания в законодательстве, регулирующем соответствующие виды деятельности, о допустимости в порядке исключения из общего уголовно-правового запрета совершения деяния при наличии определенных условий.

Примером прямого указания на дозволение совершать деяния в исключение из запретов, предусмотренных в Особенной части УК, являются нормы гл. 8 УК, в диспозиции которых использован прием отрицания (не является преступлением деяние, причиняющее в определенной ситуации вред интересам, охраняемым уголовным законом). Так, лишение жизни и причинение иного вреда посягающему в ситуации необходимой обороны, ограничение свободы и причинение вреда здоровью лицу, совершившему преступление, при его задержании, совершение иных деяний, запрещенных в Особенной части УК, в ситуациях, предусмотренных в ст. 36 - 41 УК, исключает признание указанных деяний преступлениями (убийством, причинением тяжкого или средней тяжести вреда здоровью и т.д.), ответственность за которые установлена, в частности, в ст. 105, 111 и 112 УК.

Многие исследователи видят в качестве механизма согласования уголовно-правовых запретов совершать действия, причиняющие вред охраняемым уголовным законом интересам, и дозволений совершать такого рода действия в целях защиты интересов личности, общества и государства исключительно нормы гл. 8 УК. Например, некоторые авторы считают, что нормы Федеральных законов от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ "О полиции", "О противодействии терроризму", от 3 июля 2016 г. N 226-ФЗ "О войсках национальной гвардии Российской Федерации" и др. о применении физической силы, специальных средств, оружия, специальной и боевой техники не имеют самостоятельного значения, так как в них регламентируются различные аспекты проявления обстоятельств, исключающие преступность деяния <8>.

--------------------------------

<8> См.: Пархоменко С.В. Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости. СПб., 2004. С. 105.

 

Также высказывается мнение о том, что целесообразно вообще изъять из иных законов основания для причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам и все случаи правомерного причинения вреда отразить только в УК, а в случае конкуренции с иными нормативными правовыми актами уголовно-правовые нормы имеют над ними приоритет <9>.

--------------------------------

<9> См.: Никуленко А.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния: концептуальные основы уголовно-правовой регламентации: дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2019. С. 18, 398.

 

Оставляя в данном случае за скобками вопрос о том, возможно ли практически развернутые положения нескольких десятков законов и иных нормативных правовых актов, определяющих основания, условия, порядок применения вредоносных средств, их виды, круг лиц, имеющих право применять соответствующие виды вредоносных средств в разных ситуациях, объем допускаемого для различных случаев вреда и другие аспекты, отразить в УК, отметим, что объективно круг формальных (юридических) источников ситуаций правомерного вреда не может исчерпываться УК. В подавляющем большинстве случаев разрешение таких ситуаций возможно лишь в процессе осуществления управленческой и иной общественно значимой и законодательно одобренной деятельности, в результате которой реально причиняется вред интересам, охраняемым уголовным законом.

Наряду с этим в теории права обосновывается точка зрения, согласно которой действия лиц, осуществляющих оперативно-разыскные мероприятия, в ходе которых причиняется вред правоохраняемым интересам, основываются на уголовно-правовом институте крайней необходимости. При этом отмечается, что интересы, которые защищаются при осуществлении оперативно-разыскных мероприятий, находят отражение в ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД), согласно которому эти мероприятия проводятся в "целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств". Эти интересы полностью согласуются с объектами защиты в условиях крайней необходимости. В свою очередь, основания для проведения оперативно-разыскных мероприятий в значительном числе случаев представляют собой описание источников опасности для правоохраняемых интересов, которые совпадают с источниками опасности при крайней необходимости. При юридической оценке подобных действий правоприменителю необходимо руководствоваться положениями, предусмотренными в ст. 39 УК, и делать ссылку на то, что лицо не подлежит уголовной ответственности в соответствии с этой нормой <10>.

--------------------------------

<10> См.: Шкабин Г.С. Уголовно-правовой институт крайней необходимости в деятельности органов внутренних дел: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 16.

 

По нашему мнению, приведенная выше научная позиция относится не к сфере практической реализации предписаний закона, а к сфере уголовной политики и касается не уголовно-правовой нормы о крайней необходимости, а так называемой социальной крайней необходимости.

Естественно, когда обстановка выходит за пределы, урегулированные отраслевыми нормативными правовыми актами, и объективно имеется опасность для жизни и здоровья сотрудника, реализующего соответствующее оперативно-разыскное или иное специальное мероприятие, такого рода случаи порождают ситуацию крайней необходимости, предусмотренную нормой ст. 39 УК.

Однако нет никаких оснований согласиться с идеей, согласно которой каждый случай правомерного причинения вреда при обоснованном проведении оперативно-разыскных и иных специальных мероприятий осуществляется в рамках нормы ст. 39 УК.

Крайняя необходимость как социальное явление возникла с появлением у общества необходимости и возможности соотносить ценности и объективной потребности жертвовать одними интересами ради достижения других. В тех случаях, когда субъекты действуют осознанно, понимая, что спасение одного блага возможно лишь путем разрушения другого, они поступают исходя из необходимости сохранения более значимого с их точки зрения интереса. В связи с этим сложились механизмы разрешения таких противоречий, содержащиеся не только в норме гл. 8 УК, но и в нормах других отраслей законодательства. В данном случае уместно вспомнить, что о несводимости крайней необходимости лишь к той ее части, которая отражена в нормах уголовного закона, указывали Н.Н. Розин, Н.Д. Дурманов, В.Н. Козак и др. <11>.

--------------------------------

<11> См.: Розин Н.Н. О крайней необходимости. СПб., 1899. С. 247 - 250; Дурманов Н.Д. Понятие преступления. М.; Л., 1948. С. 205 - 206; Козак В.Н. Вопросы теории и практики крайней необходимости. Саратов, 1981. С. 58 - 62.

 

Таким образом, крайняя необходимость - это прежде всего социальная категория, проявляющаяся специфически в различных сферах общественной жизни. Все ее содержание не сводится лишь к одному из ее фрагментов, тому, который закреплен в норме гл. 8 УК.

Крайняя необходимость как бы "рассыпается" на ряд конкретных социальных ситуаций, которые, выступая первичным элементом правового регулирования, находят отражение в отдельных нормах различных отраслей права, являясь социальной основой существования и функционирования этих норм. Например, необходимость эффективной борьбы с преступностью предопределила применение оперативно-разыскных и иных специальных мероприятий, при осуществлении которых вынужденно как социально единственная возможная мера допускается вторжение в права и свободы граждан. Этот ущерб выступает меньшим вредом по сравнению с наносимым преступностью. И общество, в лице законодателя, идет на такую жертву, так как в современных условиях безвредным способом вести борьбу с преступностью и иными угрозами невозможно.

Принятие Закона об ОРД, в котором определены основания, условия и процедуры применения вредоносных мероприятий, явилось способом урегулирования противоречия между необходимостью борьбы с коррупцией, иными преступлениями и другими угрозами безопасности личности, обществу и государству, которая без использования вредоносных средств в принципе невозможна, и соблюдением гражданских прав. Но разрешить эту ситуацию мог лишь законодатель путем принятия закона.

Решение законодателя о возможности применения в конкретном случае вредоносного способа для достижения социально значимой цели и, как следствие, о признании причиняемого при этом вреда правомерным в уголовно-правовом значении опирается на комплексную, межотраслевую и всестороннюю оценку соответствующей ситуации: наряду с прямыми и ближайшими социальными последствиями принимаются во внимание и косвенные, отдаленные результаты. Формирование такого решения строится на следующих принципах:

нормой, хотя объективно и не всегда выполнимой, является безвредное разрешение социальных проблем;

использование вредоносного способа рассматривается как вынужденная в социальном плане мера, как отклонение, позволяющее обеспечить сохранность более важных общественных интересов: жизни, здоровья, чести, имущества граждан, государственной безопасности, порядка государственного управления, эффективности развития новых, перспективных направлений во всех отраслях хозяйствования и проч.;

необходимость причинения вреда одним каким-то социально значимым интересам в целях спасения других диктуется невозможностью в конкретных общественных условиях разрешать различные по социальной значимости задачи безвредным способом; в таком случае признание вреда правомерным является приспособительной реакцией общества на динамичность социальных и природных процессов;

для каждой ситуации имеется сформировавшийся ходом общественного развития социума допустимый объем причинения вреда.

Возвращаясь к рассмотрению позиции, согласно которой правовой основой применения в оперативно-разыскной деятельности вредоносных средств выступает уголовно-правовая норма о крайней необходимости, следует обратить внимание на то, что согласно ч. 1 ст. 39 УК не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами.

Однако в предмет деятельности правоохранительных органов и спецслужб входит не только пресечение преступлений и иных угроз, непосредственно представляющих угрозу безопасности личности, обществу и государству, но выявление и предупреждение замышляемых преступлений и иных угроз. И для этого ими также реализуется весь комплекс предусмотренных законом оперативно-разыскных и иных специальных мероприятий. Но в этом случае отсутствует определяющий признак нормы уголовного закона о крайней необходимости - непосредственность опасности, угрожающей интересам личности, общества и государства.

Правомерность применения конкретных оперативно-разыскных и иных специальных мероприятий определяется их соответствием надлежащим положениям Закона об ОРД и других нормативных правовых актов, а отнюдь не норме УК о крайней необходимости. В случае необоснованного причинения вреда при осуществлении оперативно-разыскной или иной специальной деятельности лица, допустившие такое нарушение, привлекаются к ответственности за должностные преступления в связи с нарушением требований вышеназванного Закона и иных нормативных правовых актов, а не в связи с превышением пределов крайней необходимости в соответствии с ч. 2 ст. 39 УК.

Также далеко не во всех случаях устранение угрозы совершения коррупционного или иного преступления либо иной угрозы безопасности личности, обществу и государству путем применения средств, причиняющих вред интересам, охраняемым уголовным законом, является единственным возможным средством.

Поэтому нельзя согласиться с тем, что норма уголовного закона о крайней необходимости, содержащая дозволение действовать путем причинения вреда для устранения опасности, является правовой основой во всех случаях применения оперативно-разыскных и иных специальных мероприятий.

Наряду с этим в рамках признания только норм гл. 8 УК основой применения в целях обеспечения безопасности личности, общества и государства мер, причиняющих вред интересам, охраняемым уголовным законом, в научной литературе высказываются предложения о включении в гл. 8 УК нормы, в соответствии с которой не является преступлением причинение вреда интересам, охраняемым уголовным законом, лицом, внедренным в преступную организацию; при исполнении служебного задания; при выполнении оперативно-разыскных мероприятий; вынужденное пособничество в финансировании терроризма и др. <12>.

--------------------------------

<12> См.: Дорогин Д.А. Исполнение закона как обстоятельство, исключающее преступность деяния. М., 2019. С. 32 - 33; Пархоменко С.В. Указ. соч. С. 161 - 162; Савинский А. Мнимое соучастие как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Законность. 2005. N 10. С. 32 - 33; Шкабин Г.С. Уголовно-правовые фикции в оперативно-разыскном законодательстве // Союз криминалистов и криминологов. 2020. N 2. С. 40; Трунцевский Ю.В. Об исключении преступности, освобождении от уголовной ответственности и смягчении наказания // III Международный пенитенциарный форум "Преступление, наказание, исправление": сб. тез. выступ. и докл. участников (г. Рязань, 21 - 23 нояб. 2017 г.): в 8 т. Т. 2. Рязань, 2017. С. 110 - 112; Орешкина Т.Ю. Глава Уголовного кодекса РФ об обстоятельствах, исключающих преступность деяния: проблемы формирования // Lex russica. 2017. N 6. С. 106; Абдуллаева Н.Д. Оперативное внедрение в деятельности оперативных подразделений органов внутренних дел: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2007. С. 10; Омелин В.Н. Некоторые аспекты правовой защиты субъектов оперативного внедрения // Известия Алтайского государственного университета. Юридические науки. 2018. N 6. С. 253.

 

Уделить должное внимание анализу этих предложений в данной статье в силу ее ограниченного объема не представляется возможным, тем более что анализ таких инициатив уже был изложен в ранее опубликованных работах <13>.

--------------------------------

<13> См.: Михайлов В.И. Вред и его регулирование в уголовном законе // Государство и право. 2007. N 2. С. 61 - 67; Михайлов В.И. Правовое регулирование причинения вреда при правомерном выполнении профессиональных (должностных) функций // Адвокат. 2015. N 5. С. 33 - 43; Михайлов В.И. Правомерный вред - методологическая основа допустимости применения вредоносных мероприятий в оперативно-служебной деятельности правоохранительных органов и специальных служб // Журнал российского права. 2018. N 7. С. 88 - 100; Михайлов В.И. Развитие института обстоятельств, исключающих преступность деяния, в постановлениях пленумов высших судебных органов страны // Уголовное и оперативно-разыскное законодательство: проблемы межотраслевых связей и перспективы совершенствования: матер. V Межведомственной науч.-практ. конф. (Москва, 15 ноября 2019 г.) / отв. ред. В.П. Кувалдин. М., 2020. С. 82 - 95.

 

Другим способом юридико-технического согласования дозволений совершать деяния, в отношении которых в Особенной части УК установлен запрет, является использование при описании в Особенной части УК объективной стороны соответствующего преступления формулы "запрещены лишь такие деяния, которые не дозволены иными федеральными законами и другими нормативными правовыми актами". В таких случаях соответствующие деяния являются преступлениями только в том случае, если они совершены "противоправно" либо "незаконно".

В целях обеспечения таких предусмотренных Конституцией РФ естественных прав человека, как неприкосновенность частной жизни, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, право свободно передвигаться, право выбора мест пребывания и жительства, в ст. 127 и 137 УК под угрозой уголовного наказания установлен запрет на незаконное без согласия лица собирание или распространение сведений, составляющих его личную или семейную тайну, и на незаконное лишение свободы человека. Одновременно с этим в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ в целях борьбы с преступностью, обеспечения безопасности государства, защиты здоровья граждан и др. в УК, УПК, в Федеральном законе от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" и некоторых иных нормативных правовых актах предусмотрены случаи прослушивания телефонных переговоров, вторжения в жилище без согласия проживающих там лиц, лишения свободы в виде уголовного наказания, задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, применения принудительно-воспитательных мер и т.д. По этому поводу в Постановлении Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. N 46 "О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации)" отмечено, что совершение указанных деяний, хотя и причиняющих вред охраняемым уголовным законом правам граждан, с соблюдением оснований и порядка, предусмотренных законодательством, является правомерным.

В качестве другого примера можно назвать систему норм, включающих правовое предписание ст. 166 УК об ответственности за неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения, и, в частности, норму п. 37 ст. 13 Федерального закона "О полиции", согласно которой полиция имеет право использовать в случаях, не терпящих отлагательства, транспортные средства, принадлежащие гражданам, для пресечения преступлений и решения иных задач, возложенных на полицию. Причиняемый в случаях использования полицией транспортных средств вред гражданам в виде ограничения права распоряжаться по собственному усмотрению своим имуществом является правомерным <14>.

--------------------------------

<14> См. Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2017 г. N 19АП-3365/2017 по делу N А08-7415/2016.

 

В соответствии со ст. 228 - 229.1 УК под угрозой уголовного наказания запрещены незаконные приобретение, хранение, перемещение через границу и другие действия с наркотическими средствами, психотропными веществами или их аналогами. Наряду с этим в соответствии со ст. 49 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" допустимо проведение контролируемой поставки и проверочной закупки наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров в целях предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом указанных средств и веществ.

В качестве еще одного примера применения указанного способа согласования норм-запретов и норм-дозволений можно назвать ч. 2 ст. 30 Лесного кодекса РФ, согласно которой лица, относящиеся к коренным малочисленным народам, имеют право бесплатно осуществлять заготовку древесины для собственных нужд. Осуществляя порубку лесных насаждений, эти лица действуют правомерно, и их действия не образуют состав преступления, ответственность за которое предусмотрена в ст. 260 "Незаконная рубка лесных насаждений" УК.

Кроме двух указанных способов согласования норм-запретов и норм-дозволений законодатель также использует такой прием, как указания в законодательстве, регулирующем деятельность соответствующих государственных органов, о допустимости в порядке исключения из общего уголовно-правового запрета совершения деяния при наличии определенных условий. Например, возможность при наличии определенных условий в порядке исключения совершать деяния, в отношении которых в Особенной части УК установлен запрет, предусмотрена Федеральными законами от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих", от 30 ноября 2011 г. N 342-ФЗ "О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и от 19 июля 2018 г. N 197-ФЗ "О службе в уголовно-исполнительной системе Российской Федерации и о внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы". Согласно указанным Законам на военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел и уголовно-исполнительной системы распространяются антикоррупционные ограничения, запреты и обязанности, за исключением случаев, если соблюдение в конкретной ситуации упомянутых ограничений, запретов и обязанностей препятствует исполнению названными лицами обязанностей по осуществлению оперативно-разыскной деятельности или обеспечению безопасности Российской Федерации.

В силу специфики названных видов деятельности в процессе планирования оперативного эксперимента, внедрения и других специальных мероприятий, осуществляемых в целях выявления и пресечения актов коррупции, иных преступлений и других угроз безопасности личности, общества и государства, руководителями соответствующих государственных органов определяется конкретный сотрудник, указывается, в течение какого периода времени и в отношении каких запретов, ограничений и обязанностей делается исключение, и определяются иные "параметры" поведения.

Сотрудники соответствующих государственных органов при решении задач оперативно-разыскной деятельности и обеспечении безопасности Российской Федерации вынуждены в целях выявления и пресечения преступлений и иных угроз безопасности совершать деяния, не только имеющие схожесть с преступлениями коррупционной направленности <15>, но зачастую реально причиняющие вред интересам, охраняемым уголовным законом.

--------------------------------

<15> См. Перечень N 23 преступлений коррупционной направленности. Введен в действие указанием Генпрокуратуры России N 35/11, МВД России N 1 от 24 января 2020 г. "О введении в действие перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности".

 

Совершение указанных действий по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Федеральными законами "О статусе военнослужащих", "О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и "О службе в уголовно-исполнительной системе Российской Федерации и о внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы", от 3 апреля 1995 г. N 40-ФЗ "О федеральной службе безопасности", Законом об ОРД и иными нормативными правовыми актами, не может считаться преступлением.

В то же время в правовой системе Российской Федерации имеются правовые предписания, допускающие и обязывающие в соответствующих ситуациях совершать деяния, в отношении которых в уголовном законе установлен запрет на их совершение, никаким образом юридико-технически не согласующиеся с соответствующими нормами Общей и (или) Особенной частей УК.

Так, в Федеральных законах от 3 июля 2016 г. N 226-ФЗ "О войсках национальной гвардии Российской Федерации", "О противодействии терроризму", "О полиции" и других нормативных правовых актах содержатся дозволения применять физическую силу, специальные средства, оружие, специальную и боевую технику, в результате чего могут быть правомерно причинены смерть человеку, вред здоровью, ограничены конституционные права граждан, поставленные под защиту уголовного закона. В законодательстве нет прямого указания на то, что причинение вреда интересам, охраняемым уголовным законом, в результате применения в соответствии с указанными нормативными правовыми актами физической силы, специальных средств, оружия, специальной и боевой техники является уголовно правомерным <16>.

--------------------------------

<16> Причинение смерти и иного вреда в ходе военных действий с соблюдением обычаев войны и международных договоров также признается правомерным. Причем положения указанных обычаев войны и международных договоров о дозволении причинять смерть и иной вред интересам, охраняемым уголовным законом, никоим образом юридико-технически не увязаны с положениями гл. 8 УК о необходимой обороне, задержании лица, совершившего преступление, крайней необходимости и др. и в целом с уголовным законом. В связи с этим напрашивается вывод: лишение жизни неприятельского солдата на войне формально является выполнением состава преступления, предусмотренного ст. 105 УК.

 

Также отсутствуют прямые указания о допустимости с точки зрения уголовного закона перемещения в целях выявления преступлений и иных угроз безопасности под контролем правоохранительных органов оружия, его сбыта и приобретения. В статьях 222 и 226.1 УК установлен запрет на незаконные операции с огнестрельным оружием, его основными частями, боеприпасами, взрывчатыми веществами и взрывными устройствами. В Федеральном законе от 13 декабря 1996 г. N 150-ФЗ "Об оружии", правилах оборота гражданского, служебного и боевого оружия, боеприпасов и патронов к нему, утвержденных соответствующими постановлениями Правительства РФ, не содержится указания на то, что совершение под контролем правоохранительных органов и специальных служб операций с оружием в целях борьбы с преступностью и угрозами безопасности, личности, обществу и государству в рамках проверочной закупки, оперативного эксперимента и контролируемой поставки относится к случаям законного оборота.

В связи с изложенным представляется необходимым активизировать междисциплинарные исследования социальной обусловленности и юридико-технического оформления дозволений причинять вред интересам, охраняемым уголовным законом, с тем чтобы права правоохранительных органов и специальных служб, закрепленные в нормативных правовых актах, непосредственно регулирующих их деятельность, юридико-технически согласовывались с уголовно-правовыми запретами.

Наряду с этим, в частности, в целях снятия противоречий между, с одной стороны, положениями ч. 1 ст. 1 и ч. 1 ст. 3 УК, согласно которым преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только УК, и, с другой стороны, положениями нормативных правовых актов, дозволяющих совершать деяния, причиняющие вред, в отношении которых в Особенной части УК установлен запрет, целесообразно:

в гл. 8 УК закрепить положение, в соответствии с которым не является преступлением деяние, причинившее вред охраняемым уголовным законом интересам, совершенное при надлежащем выполнении профессиональных (должностных) функций, если совершение этого деяния предписано или дозволено законодательством;

в федеральных законах, регулирующих оперативно-разыскную деятельность, борьбу с терроризмом и другие специальные виды деятельности, указать, что является правомерным перемещение в пределах Российской Федерации, ввоз (вывоз) с территории (на территорию) Российской Федерации или транзит через ее территорию товаров, предметов и веществ, запрещенных или ограниченных к обороту, приобретение и передача таких товаров, предметов и веществ с ведома и под контролем государственных органов, осуществляющих оперативно-разыскную и иную специальную деятельность, в целях решения возложенных на них задач.

 

Список литературы

 

Абдуллаева Н.Д. Оперативное внедрение в деятельности оперативных подразделений органов внутренних дел: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2007.

Абрамова А.И. Междисциплинарный подход к изучению вопросов правоприменительной практики // Журнал российского права. 2015. N 10.

Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989.

Безверхов А.Г. О действии уголовного закона в условиях межотраслевых связей // Lex russica. 2015. N 10.

Гузеева О.С. Уголовно-правовой запрет и ограничение прав человека // Законность. 2020. N 12.

Дорогин Д.А. Исполнение закона как обстоятельство, исключающее преступность деяния. М., 2019.

Дурманов Н.Д. Понятие преступления. М.; Л., 1948.

Козак В.Н. Вопросы теории и практики крайней необходимости. Саратов, 1981.

Михайлов В.И. Вред и его регулирование в уголовном законе // Государство и право. 2007. N 2.

Михайлов В.И. Правовое регулирование причинения вреда при правомерном выполнении профессиональных (должностных) функций // Адвокат. 2015. N 5.

Михайлов В.И. Правомерный вред - методологическая основа допустимости применения вредоносных мероприятий в оперативно-служебной деятельности правоохранительных органов и специальных служб // Журнал российского права. 2018. N 7.

Михайлов В.И. Развитие института обстоятельств, исключающих преступность деяния, в постановлениях пленумов высших судебных органов страны // Уголовное и оперативно-разыскное законодательство: проблемы межотраслевых связей и перспективы совершенствования: матер. V Межведомственной науч.-практ. конф. (Москва, 15 ноября 2019 г.) / отв. ред. В.П. Кувалдин. М., 2020.

Никуленко А.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния: концептуальные основы уголовно-правовой регламентации: дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2019.

Омелин В.Н. Некоторые аспекты правовой защиты субъектов оперативного внедрения // Известия Алтайского государственного университета. Юридические науки. 2018. N 6.

Орешкина Т.Ю. Глава Уголовного кодекса РФ об обстоятельствах, исключающих преступность деяния: проблемы формирования // Lex russica. 2017. N 6.

Пархоменко С.В. Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости. СПб., 2004.

Розин Н.Н. О крайней необходимости. СПб., 1899.

Савинский А. Мнимое соучастие как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Законность. 2005. N 10.

Трунцевский Ю.В. Об исключении преступности, освобождении от уголовной ответственности и смягчении наказания // III Международный пенитенциарный форум "Преступление, наказание, исправление": сб. тез. выступ. и докл. участников (г. Рязань, 21 - 23 нояб. 2017 г.): в 8 т. Т. 2. Рязань, 2017.

Шкабин Г.С. Уголовно-правовой институт крайней необходимости в деятельности органов внутренних дел: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004.

Шкабин Г.С. Уголовно-правовые фикции в оперативно-разыскном законодательстве // Союз криминалистов и криминологов. 2020. N 2.

 

References

 

Abdullayeva N.D. Operational implementation in the activities of operational divisions of the internal affairs bodies. Cand. diss. thesis. Irkutsk, 2007. 22 p. (in Russ.).

Abramova A.I. Interdisciplinary Approach to the Examination of Law Enforcement Practice Issues. Journal of Russian Law, 2015, no. 10, pp. 30 - 39 (in Russ.) DOI: 10.12737/13260.

Alekseev S.S. General permits and general prohibitions in Soviet law. Moscow, 1989. 288 p. (In Russ.).

Bezverkhov A.G. On the operation of the criminal law in the context of intersectoral relations. Lex russica, 2015, no. 10, pp. 76 - 92 (in Russ.).

Dorogin D.A. Enforcement of the law as a circumstance that excludes the criminality of an act. Moscow, 2019. 240 p. (in Russ.).

Durmanov N.D. The concept of crime. Moscow; Leningrad, 1948. 315 p. (in Russ.).

Guzeeva O.S. Criminal-legal prohibition and restriction of human rights. Zakonnost', 2020, no. 12, pp. 43 - 49 (in Russ.).

Kozak V.N. Questions of theory and practice of extreme necessity. Saratov, 1981. 154 p. (in Russ.).

Mikhailov V.I. Development of the institute of circumstances that exclude the criminality of an act in the resolutions of the plenums of the highest judicial bodies of the country. Criminal and operational-search legislation: problems of intersectoral relations and prospects for improvement. Materials of the V Interdepartmental scientific and practical conference (Moscow, November 15, 2019). Ed. by V.P. Kuvaldin. Moscow, 2020. Pp. 82 - 95 (in Russ.).

Mikhailov V.I. Harm and its regulation in the criminal law. State and Law, 2007, no. 2, pp. 61 - 67 (in Russ.).

Mikhailov V.I. Legal harm - a methodological basis for the admissibility of the use of malicious measures in the operational and official activities of law enforcement agencies and special services. Journal of Russian Law, 2018, no. 7, pp. 88 - 100 (in Russ.).

Mikhailov V.I. Legal regulation infliction of harm in the lawful performance of professional (official) functions. Advocate, 2015, no. 5, pp. 33 - 43 (in Russ.).

Nikulenko A.V. Circumstances that exclude the criminality of an act: conceptual foundations of criminal law regulation. Dr. diss. St. Petersburg, 2019. 398 p. (in Russ.).

Omelin V.N. Some aspects of legal protection of subjects of operational implementation. Izvestiya of Altai State University. Legal science, 2018, no. 6, pp. 252 - 255 (in Russ.).

Oreshkina T.Y. The chapter of the Criminal Code of the Russian Federation on the circumstances that exclude the criminality of an act: problems of formation. Lex russica, 2017, no. 6, pp. 101 - 115 (in Russ.).

Parkhomenko S.V. Acts, the criminality of which is excluded due to social utility and necessity. St. Petersburg, 2004. 267 p. (in Russ.).

Rozin N.N. About the extreme necessity. St. Petersburg, 1899. 251 p. (in Russ.).

Savinsky A. Imaginary complicity as a circumstance that excludes the criminality of an act. Zakonnost', 2005, no. 10, pp. 32 - 33 (in Russ.).

Shkabin G.S. Criminal and legal fiction in the operatively-search legislation. The Union of Criminalists and Criminologists, 2020, no. 2, pp. 38 - 44 (in Russ.).

Shkabin G.S. Criminal law Institute of the extreme necessity in activities of internal affairs bodies. Cand. diss. thesis. Moscow, 2004. 23 p. (in Russ.).

Truntsevskiy Yu.V. On the exclusion of crime, the release from criminal responsibility and the mitigation of punishment. III International Penitentiary Forum "Crime, punishment, correction" (Ryazan, 21 - 23 November 2017). Vol. 2. Ryazan', 2017. Pp. 108 - 113 (in Russ.).

 

Подписано в печать

22.06.2021