АНТИКОРРУПЦИОННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ В РОССИИ И США

С.А. ШАРОВА, К.С. УИВЕР, Р. БРЕГМАН, Г.С. КОЛЛИНИ

Шарова Снежана Александровна, юрист международной юридической фирмы Dentons.

Уивер Кеньон С., юрист международной юридической фирмы Dentons.

Брегман Рэнди, партнер международной юридической фирмы Dentons.

Коллини Глен С., партнер международной юридической фирмы Dentons.

Противодействие коррупции является одной из глобальных и вместе с тем национальных целей во многих странах. Данная статья выделяет особенности российского и американского законодательства о противодействии коррупции с точки зрения сложившейся в последнее время практики его применения. Несмотря на то что в обеих юрисдикциях антикоррупционное законодательство сосредоточено на запрете дачи и получения взяток, национальные особенности и сложившаяся практика приводят к формированию в каждом случае уникальной системы правовых норм, регулирующих противодействие коррупции.

Ключевые слова: противодействие коррупции, антикоррупционное регулирование США, российское антикоррупционное законодательство, борьба со взяточничеством.

Anti-corruption regulation in Russia and in the USA

S.A. Sharova, K.S. Weaver, R. Bregman, G.S. Kolleeny

Snezhana A. Sharova, Associate at Dentons.

Kenyon S. Weaver, Associate at Dentons.

Randy Bregman, Partner at Dentons.

Glenn S. Kolleeny, Partner at Dentons, Best Lawyers 2014: listed among the best experts in Corporate / M&A and Real estate in Russia.

Anti-corruption enforcement is at once a global and at the same time national goal in many countries. The article outlines distinctive features of Russian and American law on counteracting corruption in view of the latest legal precedents. Despite anti-corruption legislation of both jurisdictions aimed at prohibiting bribery, national peculiarities as well as court practice have led to the establishment of a unique system of anti-corruption regulation in each case.

Key words: anti-corruption actions, anti-corruption laws in the USA, anti-corruption laws in the Russian Federation, anti-bribery activity.

Антикоррупционное регулирование в России

За прошедшие несколько лет в России было принято несколько значимых законодательных актов в области регулирования противодействия коррупции. Условно их можно разделить на три группы: (i) акты, применимые к российским государственным служащим и устанавливающие в их отношении некоторые ограничения; (ii) акты, направленные на развитие противодействия коррупции в частном секторе, т.е. применимые непосредственно к российским юридическим лицам и их представителям; и (iii) акты, вносящие изменения в уголовные и уголовно-процессуальные нормы, касающиеся преступлений коррупционной направленности.

Примерами нововведений, относящихся к первой группе (акты, применимые к российским государственным служащим и устанавливающие в их отношении некоторые ограничения), являются, в частности:

- Федеральный закон от 22.12.2014 N 431-ФЗ, который ввел дополнительные требования об обязательной отчетности, распространил запрет на открытие счетов (вкладов) и хранение наличности в зарубежных банках, владение иностранными финансовыми инструментами для расширенного круга лиц, установил особый порядок наложения взысканий за коррупционные правонарушения на сотрудников ОВД и пр.;

- Постановление Правительства РФ от 18.12.2014 N 1405 "О некоторых вопросах противодействия коррупции", предусмотревшее, что сведения о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера супруги (супруга) и несовершеннолетних детей чиновников необходимо размещать в сети Интернет на официальных сайтах правительственных организаций;

- Постановление Правительства РФ от 09.01.2014 N 10 "О порядке сообщения отдельными категориями лиц о получении подарка в связи с их должностным положением или исполнением ими служебных (должностных) обязанностей, сдачи и оценки подарка, реализации (выкупа) и зачисления средств, вырученных от его реализации", которое унифицирует и в какой-то степени ужесточает регулирование, применимое к подаркам, предлагаемым российским чиновникам. Теперь государственные служащие обязаны информировать руководство обо всех полученных подарках независимо от их стоимости. Сама же стоимость подарка определяется исходя из его рыночной стоимости и при необходимости подтверждается экспертным путем.

Для представителей частного сектора наибольший интерес представляют изменения второй группы (акты, направленные на развитие противодействия коррупции в частном секторе). Среди них одним из самых важных является появившееся в начале 2013 г. в ст. 13.3 Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" (далее - Закон о противодействии коррупции) требование разрабатывать меры по борьбе с коррупцией, применимое ко всем российским организациям, в том числе коммерческим (введено Федеральным законом от 03.12.2012 N 231-ФЗ). Меры по предупреждению коррупции, перечисленные в названной статье, сформулированы таким образом, что они интерпретируются и применяются различными организациями по-разному, в зависимости от их конкретных нужд, размеров, видов деятельности и пр. При этом отсутствие административной ответственности за непринятие таких мер на локальном уровне приводит к тому, что установленные требования выполняются не всеми организациями. В теории непринятие организацией антикоррупционных мер, равно как и ее сотрудничество с контрагентами, не применяющими надлежащих комплаенс-процедур, может рассматриваться как непринятие всех зависящих от нее мер по соблюдению российского законодательства и негативно сказываться на решении о назначении административного наказания в случае совершения коррупционных правонарушений. Однако практики, подтверждающей данный вывод, пока еще не сформировалось.

Многие практические вопросы реализации требований, установленных в ст. 13.3 Закона о противодействии коррупции, были пояснены в 2013 г., когда Министерство труда и социальной защиты РФ совместно с ведущими российскими бизнес-объединениями приняло Методические рекомендации, значительно уточняющие и расширяющие возможности применения данной статьи, в том числе определяющие меры по предупреждению коррупции, которые могут применяться российскими организациями независимо от их формы собственности и отраслевой принадлежности <1>. Помимо детальных комментариев к предусмотренным названной нормой мерам по предупреждению коррупции, они содержат подробный и комплексный обзор положений российского антикоррупционного законодательства, типовую декларацию и обзор типовых ситуаций конфликта интересов. Несоблюдение рекомендаций формально не влечет за собой какой-либо ответственности или иных неблагоприятных последствий, однако любая компания, стремящаяся снизить коррупционные риски, может ориентироваться на них как на официальные разъяснения при разработке и внедрении механизмов снижения коррупционных рисков. Практическая польза от внедрения указанных механизмов, в свою очередь, будет зависеть от того, насколько весь спектр антикоррупционного законодательства и правоприменительной практики будет принят во внимание при их разработке.

--------------------------------

<1> Методические рекомендации по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции от 08.11.2013.

В число изменений, условно отнесенных к третьей группе (акты, вносящие изменения в уголовные и уголовно-процессуальные нормы, касающиеся преступлений коррупционной направленности), входят:

- Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" (далее - Постановление N 24), разъясняющее позицию российских судов по различным вопросам применения статей Уголовного кодекса РФ, регулирующих коррупционные преступления: дача и получение взятки, коммерческий подкуп, мошенничество, служебный подлог и др. В Постановлении подчеркнуто, что судам необходимо исполнять требования российского законодательства со строго индивидуальным подходом к назначению наказания лицам, совершившим коррупционные преступления в отношении должностных лиц или с использованием своего служебного положения;

- Федеральный закон от 08.03.2015 N 40-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступивший в силу 20 марта 2015 г., изменивший некоторые уголовно-процессуальные нормы и уточнивший санкции для ряда коррупционных преступлений.

В декабре 2013 г. Президентом РФ в составе своей Администрации создано Управление по противодействию коррупции, призванное объединить и координировать усилия в борьбе со взяточничеством, которая до этого момента осуществлялась различными ведомствами. Основной задачей Управления является поддержка деятельности Президента по реализации государственной политики в области противодействия коррупции, а направлением его работы - осуществление контроля скорее за российскими чиновниками, чем за частным сектором (хотя она, очевидно, коснется и участников российского рынка: в частности, одной из функций данного органа является совершенствование российского антикоррупционного законодательства, которое в этом, безусловно, нуждается).

В ближайшее время новеллой может стать создание публично доступного реестра организаций, привлеченных к ответственности за незаконное вознаграждение от имени юридического лица. Соответствующий законопроект разработан Министерством труда и социальной защиты РФ, принимающим активное участие в разработке и внедрении мер по противодействию коррупции.

При активно развивающемся в России нормативно-правовом регулировании судебная практика все еще не демонстрирует учащающегося применения мер ответственности за коррупционные правонарушения и преступления в частном секторе.

При достаточном количестве громких дел о привлечении к ответственности чиновников за получение взятки <2> дел о привлечении к ответственности представителей частных компаний и самих компаний достаточно мало. Более того, наказания, применимые за такой состав, как коммерческий подкуп, в основном ограничиваются штрафом и условным лишением свободы <3>. В последнее время представители Генеральной прокуратуры РФ все чаще заявляют о своем намерении усилить контроль за соблюдением законодательства о противодействии коррупции именно частными лицами и компаниями.

--------------------------------

<2> См., напр.: решения Мещанского районного суда г. Москвы от 10.12.2013 N 1-552/2013 (прокурор Д. Евдокимов был осужден за получение взятки в особо крупном размере (5 млн. руб.) и приговорен к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 350 млн. руб.); Советского районного суда г. Тулы от 22.07.2013 N 1-38/2013 (бывший губернатор В. Дудка был приговорен к 9,5 годам лишения свободы за взятку в размере 40 млн. руб.).

<3> См., напр.: решения Басманного районного суда г. Москвы от 13.06.2013 (один из участников тендера потребовал взятку за отказ от участия в тендере. Наказание составило 3,5 года лишения свободы условно и штраф в размере 2,2 млн. руб.); Черемушкинского районного суда г. Москвы от 18.02.2013 N 4у/4-9952/13 (директор аудиторской фирмы был осужден (два года условно, штраф 1,5 млн. руб. и дисквалификация на два года) за получение денег за удаление из аудиторского заключения информации о налоговых махинациях клиента).

Недавние изменения в уголовном и уголовно-процессуальном антикоррупционном законодательстве, а также Постановление N 24 дают основания полагать, что, с одной стороны, сложившейся практики по делам о коррупционных правонарушениях и преступлениях достаточно, чтобы соответствующее регулирование развивалось и дополнялось, а с другой - ожидается, что к ответственности будут все чаще привлекаться как физические, так и юридические лица.

Организации, к которым применимы положения экстерриториального американского антикоррупционного регулирования, в настоящий момент принимают меры по противодействию коррупции, следуя требованиям и российского, и американского регулирования. Это, очевидно, является позитивной тенденцией.

При этом следует отметить, что в части привлечения к ответственности американское законодательство в какой-то степени опережает в своем развитии российское: в России возможность урегулирования вопроса об ответственности за взяточничество до принятия судебного решения предусмотрена только для физических лиц.

При этом в соответствии с FCPA <4> компания может заключить с регулятором соглашение об отказе от судебного преследования или об отсрочке судебного преследования, тем самым избежав при активном содействии необходимости выплачивать штрафные санкции в полном размере. С учетом стабильного развития российского антикоррупционного законодательства в целом и внедрения обязанности принимать в любой организации меры по противодействию коррупции в частности ожидается, что российское антикоррупционное законодательство в перспективе также будет изменяться, мотивируя как организации, так и физических лиц содействовать раскрытию правонарушений и преступлений коррупционной направленности.

--------------------------------

<4> The Foreign Corrupt Practices Act of 1977 (Закон США о коррупции за рубежом).

Тенденции в области применения Закона США

о коррупции за рубежом (FCPA)

Обзор FCPA: основные положения,

исключения и особые условия, применение

Через два года FCPA отметит свой полувековой юбилей. В 1977 г. законопроект о криминализации подкупа иностранных должностных лиц в целях получения коммерческой выгоды был принят Конгрессом и подписан действующим на тот момент президентом Дж. Картером. С тех пор Закон претерпел ряд изменений, включая принятые к нему поправки в 1988 и 1998 гг. Однако внесенные в текст FCPA поправки выглядят незначительными на фоне ощутимого развития, произошедшего за эти полвека в сфере глобальной борьбы с коррупцией, а также практики применения FCPA и обеспечения его соблюдения. Поэтому и американским, и российским компаниям важно знать не только о запретах и санкциях, установленных FCPA, но и о том, как он со временем был адаптирован к применению по всему миру двумя уполномоченными на это органами - Министерством юстиции США (далее - МЮ) и Комиссией США по ценным бумагам и биржам (далее - КЦББ).

Коротко говоря, FCPA содержит два основных положения. Первое - положение о борьбе со взяточничеством, запрещающее американским эмитентам, предприятиям или любому лицу в США физически предоставлять или обещать что-либо, имеющее ценность, иностранному должностному лицу с намерением получить или сохранить бизнес.

Поскольку понятие "эмитенты" включает любую - американскую или неамериканскую - компанию, ценные бумаги которой зарегистрированы для торгов на американской фондовой бирже или которая на иных основаниях обязана периодически предоставлять отчетность в КЦББ, а понятие "лицо" - также лиц, не являющихся американскими гражданами, данный запрет может иметь широкое экстерриториальное применение.

Второе принципиальное положение FCPA - положение о бухгалтерском учете и внутреннем контроле, которое требует от американских эмитентов ведения точного бухгалтерского учета и применения эффективных систем внутреннего бухгалтерского контроля, отражающих совершаемые сделки с разумной степенью подробности.

Таким образом, компании могут нарушить FCPA, даже если они просто не создадут и не будут поддерживать систему внутреннего контроля, которая позволяет, например, обеспечить, чтобы расходы на поездки и организацию досуга для государственных служащих были надлежащим образом проверены и учтены, а не скрыты тем или иным образом.

В отношении лиц, на которых распространяется действие FCPA, применимо одно исключение: так называемые стимулирующие выплаты (facilitation payments), целью которых является ускорение или обеспечение исполнения обычных административных процедур, осуществляемых иностранным должностным лицом. Оговорка для стимулирующих выплат, добавленная в 1988 г., была включена с целью подтверждения того, что такие выплаты являются обычным, если не повсеместным явлением в некоторых странах и что американские компании оказались бы в крайне невыгодном положении, если бы не имели возможности их совершать. МЮ, однако, недавно указало, что это исключение применяется в очень узком смысле и что стимулирующие выплаты могут считаться незаконными согласно иностранному законодательству.

Существуют еще два особых условия, также являющихся исключениями. Первое заключается в том, что выплата может быть законной согласно законам и иным нормативно-правовым актам определенной страны. Второе - в том, что выплата представляет собой обоснованные и добросовестные расходы, имеющие непосредственное отношение к продвижению на рынок товаров или услуг либо исполнению договора. Как и исключение в виде стимулирующих выплат, МЮ, очевидно, толкует такие особые условия крайне узко.

Для американских компаний, стремящихся выйти на рынки за пределами США, FCPA может стать потенциальным основанием для наступления ответственности в виде существенного штрафа. От компаний, которые привлекают сторонних агентов или работают с партнерами по совместному предприятию, положения FCPA требуют прилагать разумные усилия, чтобы убедиться в том, что агенты и партнеры своими действиями не нарушают FCPA. Риск наступления ответственности, повышающийся при привлечении сторонних агентов и при совместной деятельности с партнерами, не является единственным. Приобретение любой неамериканской компании или американской компании, осуществляющей деятельность за пределами США, распространит на приобретателя риск ответственности за прошлые нарушения FCPA такой компанией (срок исковой давности для них составляет пять лет), т.е. возникает так называемая вероятность возникновения потенциальной ответственности правопреемника.

Невзирая на широкий круг оснований для применения FCPA и полномочий МЮ и КЦББ на проведение расследований, уголовные и гражданские преследования случаются достаточно редко по сравнению с заключением мировых соглашений в связи с преступлениями коррупционной направленности.

МЮ и КЦББ преимущественно занимаются урегулированием нарушений FCPA путем заключения соглашения об отказе от судебного преследования (далее - соглашение об отказе от СП) или соглашения об отсрочке судебного преследования (далее - соглашение об отсрочке СП). Соглашение об отказе от СП представляет собой договор между компанией и МЮ, согласно которому МЮ соглашается не преследовать компанию в обмен на признание ею своих нарушений, принятие и соблюдение внутрикорпоративных актов в области комплаенса и внутреннего контроля. Соглашение об отсрочке СП, в свою очередь, представляется в суд и устанавливает обстоятельства, при которых МЮ может предъявить обвинение компании, за исключением случаев, когда обращение в суд фактически не производится до тех пор, пока компания не признает нарушение и не примет внутрикорпоративных актов в области комплаенса и внутреннего контроля.

Такие соглашения практически всегда включают финансовые договоры, на основании которых компания соглашается уплатить определенную сумму денег правительству США в качестве штрафа за совершенные в прошлом нарушения. В 2014 г. МЮ заключило 19 соглашений об отказе от СП и 10 - об отсрочке СП, КЦББ также заключила соглашения об отсрочке СП (не все из них имели отношение к нарушениям FCPA или были связаны только с нарушениями FCPA; многие включали иные нарушения, например в связи с американскими экономическими санкциями). В совокупности эти соглашения предусматривали возврат полученной выгоды правительству США на сумму свыше 5,1 млрд. долл.

Развитие практики применения FCPA и формы ее реализации

В первые два десятилетия существования FCPA практика его применения была в целом незначительна и нечаста, а мировые соглашения редко становились громким событием. В последующие годы, однако, МЮ и КЦББ стали все активнее интересоваться компаниями (и американскими, и неамериканскими) в связи с нарушениями ими FCPA. Выплаты по корпоративным мировым соглашениям в рамках данного Закона сегодня составляют сотни миллионов долларов. В 2008 г., например, немецкий конгломерат Siemens по мировому соглашению с МЮ и КЦББ согласился выплатить приблизительно 800 млн. долл. - максимальную на сегодняшний день сумму, которую компании когда-либо уплачивали с целью урегулирования обвинений, связанных с коррупцией. В 2014 г. France's Alstom S.A. согласилась урегулировать нарушения FCPA на сумму в размере 772 млн. долл. В число других компаний, недавно заключивших мировые соглашения, входят KBR / Halliburton (США) (2009 г., 579 млн. долл.), Snamprogetti / ENI (Италия) (2010 г., 365 млн. долл.), Total S.A. (Франция) (2013 г., 398 млн. долл.) и Alcoa (США) (2014 г., 384 млн. долл.). Эти данные позволяют предполагать, что мировое соглашение на 1 млрд. долл. за нарушения FCPA представляется лишь вопросом времени.

Существует целый ряд причин, почему практика применения FCPA увеличилась столь сильно, но одной из основных явно выраженных тенденций являются кардинальные изменения в сфере глобальной борьбы с коррупцией. Повышение интереса американских правоприменительных органов к обеспечению соблюдения FCPA совпало с инициативами международных организаций. Группа Всемирного банка и Организация Объединенных Наций объявили коррупцию проблемой мирового масштаба. В настоящее время Всемирный банк ставит соблюдение антикоррупционного законодательства в качестве условия предоставления финансирования и содействия. Международные организации установили антикоррупционные стандарты, которые являющиеся их членами страны обязаны принимать, внедрять и применять. В Европе, например, Конвенция ОЭСР по борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств при проведении международных деловых операций была принята 35 странами в 1997 г. Россия подписала ее в 2011 г., в 2012 г. она вступила для России в силу. Кроме того, многие страны теперь преследуют коррупцию на национальном уровне. Другими словами, США сегодня могут уделять все более пристальное внимание вопросам противодействия коррупции, поскольку между странами и международными организациями достигнуто четкое понимание того, что данная проблема требует решений как на национальном, так и на наднациональном уровне.

Стремление других стран решать проблему коррупции на национальном уровне создало платформу для сотрудничества между американскими правоприменительными органами и их неамериканскими коллегами, в частности, облегчая американским органам проведение расследований нарушений FCPA за рубежом.

Например, Управление Польши по борьбе с коррупцией сообщило о том, что оно тесно сотрудничало с МЮ в проведении проверки польского подразделения Hewlett-Packard на предмет наличия факта подкупа, результатом которого стало не только мировое соглашение с МЮ (в отношении нарушений FCPA в Польше, России и Румынии), но и наложение штрафных санкций за подкуп в соответствии с польскими законами. Конечно, США выработали такие налаженные связи еще не со всеми странами. В частности, на данный момент подробности взаимодействия российских и американских правоохранительных органов по вопросам антикоррупционных расследований неясны.

Американские компании сегодня как никогда активно ведут коммерческую деятельность за пределами их внутренних рынков, что повышает для них риск нарушений FCPA. Даже с учетом увеличения объема мер по борьбе с коррупцией антикоррупционные риски стабильно сохраняются во многих юрисдикциях. Однако в содержании таких рисков иногда необходимо детально разбираться: нарушение антикоррупционного законодательства в соответствии с нормами неамериканской страны, такой как Россия, не всегда совпадает с нарушениями антикоррупционного законодательства согласно FCPA, обеспечением соблюдения которого в настоящее время занимаются МЮ и КЦББ.

Аналогичным образом чем больше неамериканских компаний квалифицируются как "эмитенты" согласно FCPA, тем выше вероятность юрисдикционной связи в отношении любого конкретного действия, которое может нарушить положения FCPA. Изменения в законодательстве США также отразились на применении FCPA. Два крупных закона (Сарбейнса - Оксли 2002 г. и Додда - Франка 2010 г.) расширили ответственность компаний за нарушения ведения финансовой отчетности и, в частности (в соответствии с Законом Додда - Франка), предоставили КЦББ полномочия по использованию административных судов для преследования за нарушения FCPA.

Рост числа соглашений об отказе от СП и соглашений об отсрочке СП и их выгодность является существенным фактором, влияющим на значительное увеличение практики применения FCPA.

Эти соглашения позволяют правоприменительным органам избежать долгого и затратного судебного разбирательства, достигнув при этом целей обеспечения соблюдения установленных требований. Любопытно, что в 2014 г. МЮ продлило несколько мировых соглашений, срок действия которых подошел к концу, что является весьма нетипичной поправкой, имеющей обратную силу. Мировые соглашения обычно действуют около 2 - 4 лет и подразумевают регулярную отчетность о соблюдении компанией требований в части комплаенс- и внутреннего контроля. Так, в прошлом году МЮ потребовало от Barclays Bank, UBS и Standard Chartered продлить сроки действия соглашений, причем в случае со Standard Chartered - на три года (продление, по имеющимся данным, было обусловлено дополнительными требованиями по комплаенс в связи с санкциями, не FCPA).

Почему компании заключают соглашения об отказе от СП и об отсрочке СП? Как и в случае любого урегулирования в порядке уголовного преследования или гражданского процесса, причины этого зачастую объясняются прежде всего прагматичным подходом: МЮ и КЦББ могут возбудить уголовное преследование против высокопоставленных должностных лиц корпораций, которое в случае доказательства их вины может кончиться тюремным сроком в дополнение к высоким штрафам для корпорации и судебным издержкам. Мировое соглашение позволяет им избежать (или значительно уменьшить) объем штрафных санкций и разрешает компании продолжить вести бизнес при условии разработки и внедрения новой комплаенс-программы.

Таким образом, компании, подпадающие под действие FCPA и ведущие бизнес в России, должны стремиться к тому, чтобы ведение такого бизнеса не было связано с нарушениями положений FCPA о борьбе с подкупом и внутреннем контроле. Стоит отметить, что по некоторым критериям Россия считается юрисдикцией с высоким риском коррупции <5>.

--------------------------------

<5> Индекс восприятия коррумпированности Transparency International 2014 (CPI) дает России 27 баллов (по шкале от до 100, где 100 означает 100-процентное отсутствие коррупции), так что Россия занимает 136-е место в рейтинге 175 стран.

Предприятия могут участвовать в проведении тщательного анализа сделки, включая детальную юридическую проверку приобретаемой компании. Совместные предприятия популярны в России, но FCPA может привлечь американскую компанию к ответственности, если она знала или должна была знать, что ее российский партнер по совместному предприятию давал взятки или осуществлял иные скрытые выплаты государственным служащим. Соответственно, американские компании, ведущие бизнес в России, должны обеспечить наличие у них строгого внутреннего контроля и действующих политик и процедур в области комплаенс. Зачастую это означает предъявление к их партнерам по совместному предприятию требования о принятии программ в области комплаенс и участии в обучающих семинарах по вопросам соблюдения FCPA, а также об осуществлении контроля за такими действиями. Американские компании должны проявлять повышенную бдительность в работе со сторонними агентами и представителями даже своих партнеров по совместному предприятию и аффилированных лиц, требуя от них подтверждения соблюдения FCPA, проведения и прохождения обучения, осуществления контроля и документирования расходов.

Новые стандарты и указания

Наряду с расширением правоприменительной практики МЮ и КЦББ также существенно расширили свои письменные указания и рекомендации по применению FCPA. Данные руководства не имеют обязательной силы, поскольку только американские суды являются высшими арбитрами, выносящими окончательное суждение относительно законов и правил. Часть этих письменных руководств является следованием императивной норме FCPA: Закон требует от МЮ выдавать консультативные заключения о том, соответствует ли конкретное предполагаемое поведение существующим политикам МЮ по обеспечению соблюдения положений FCPA о борьбе со взяточничеством.

В прошлом году МЮ выпустило свое 60-е консультативное заключение относительно того, распространяется ли ответственность правопреемника на американскую компанию, которая приобретает неамериканскую компанию, допускавшую нарушения законодательства о борьбе со взяточничеством без связи с США (МЮ ответило на этот вопрос отрицательно, т.е. признало, что не будет принимать меры по обеспечению соблюдения FCPA в таком случае). В целом множество, если не большинство ответов МЮ состояло в том, что оно не будет принимать соответствующих мер, - вероятно, это объясняется тем, что компании не станут обращаться за заключением МЮ, не будучи уверенными в решении о неприменимости FCPA. Помимо заключений, МЮ публикует и регулярно обновляет 130-страничное руководство о соблюдении FCPA.

Впрочем, наибольшее количество уточнений в "справочнике" МЮ и КЦББ носят частный характер и касаются согласования условий соглашений об отказе от СП и соглашений об отсрочке СП. В ходе переговоров между двумя правоприменительными органами и компанией, в отношении которой ведется расследование, оговариваются обстоятельства, которые могут привести к обвинению компании в нарушении FCPA и наложению на нее различных штрафных санкций, варианты корпоративного сотрудничества, а также согласовывается мировое соглашение.

Проявляя повышенный интерес к деятельности компаний и занимаясь согласованием с ними условий соглашений, МЮ и КЦББ, в сущности, претворяют в жизнь частную, изначально не имеющую обязательной силы правоприменительную практику, которая в значительной степени формирует сферу применения антикоррупционного законодательства США по всему миру.

Судебный надзор - противодействие со стороны

судебных органов

Несмотря на толкования FCPA МЮ и КЦББ, США предоставляет право окончательного определения смысла закона или правила своим федеральным судам <6>, что имеет серьезные последствия для FCPA. В связи с этим можно выделить два момента: во-первых, судам принадлежит последнее слово в толковании терминов FCPA, а следовательно, и сферы применения FCPA; во-вторых, в отношении соглашений об отсрочке СП (которые необходимо предоставлять в суд) суд обладает определенными, хоть и ограниченными, надзорными полномочиями в части соблюдения их условий и поэтому все более стремится оказать свое воздействие на применение FCPA. В последние годы суды США получили полномочия толковать FCPA и принимать соглашения об отсрочке СП, а потому использовали такие полномочия для проверки толкований основных терминов FCPA, предлагаемых соответствующими органами. Поэтому российские (или иные иностранные) предприятия, которые работают с американскими партнерами или могут иметь иную связь с США, при потенциальной вероятности нарушения FCPA должны понимать определяющую роль судов США в формировании практики применения данного Закона.

--------------------------------

<6> Более того, в США действует система обычного права, и таким образом суды низшей инстанции обязаны следовать прецедентным решениям вышестоящих судебных органов.

Что же касается толкования области применения FCPA, то, как уже было сказано выше, преследования за нарушения FCPA относительно редки. Такой низкий уровень судебного надзора частично обусловлен большим количеством расследований, урегулированных посредством заключения мировых соглашений.

Так, несмотря на то что FCPA существует уже почти полвека, многие основные термины до сих пор мало изучены судами. К примеру, в прошлом году федеральный апелляционный суд США впервые истолковал сферу применения термина "иностранное должностное лицо", приняв в деле "США против Esquenazi" широкое определение данного понятия и включив в него должностных лиц компаний, контролируемых иностранным правительством и выполняющих функции, которые контролирующее правительство рассматривает как свои собственные <7>.

--------------------------------

<7> Вопрос был в том, нарушали ли ответчики FCPA, когда давали взятки гаитянским должностным лицам телекоммуникационного сектора. Апелляционный суд США пришел к заключению, что такие взятки нарушили FCPA, поскольку должностные лица были "иностранными должностными лицами" и, говоря более конкретно, попыткой использования "инструментария" иностранного правительства.

Находится ли компания под контролем и выполняет ли она функции, которые контролирующее правительство рассматривает как свои собственные, - это, по утверждению самих судов, два узкоспециальных вопроса, и хотя суд вынес на рассмотрение ряд относящихся к делу факторов, он не предложил никакого действенного правила. В результате необязательно, что одного лишь существования государственного владения или контроля будет достаточно, чтобы квалифицировать компанию как "инструментарий" иностранного правительства (случай, к которому применительно понятие "иностранное должностное лицо"). МЮ стремилось дать более широкое определение, но сегодня вынуждено действовать с учетом ограничений, установленных решением американского апелляционного суда.

Подразумевается, что компании, подпадающие под действие FCPA, должны проявлять осторожность, когда российский контрагент или партнер может рассматриваться в качестве инструмента иностранного правительства, поскольку в этом случае его работники будут считаться "иностранными должностными лицами" для целей FCPA. Существует множество российских компаний, долями участия в которых прямо или косвенно владеет российское правительство. Более того, в число вопросов, определяющих, выполняют ли такие российские компании функции, которые российское правительство рассматривает как свои собственные, входят следующие: субсидирует ли российское правительство их расходы, предоставляют ли они услуги государственному сектору в целом и рассматриваются ли они как компании, выполняющие государственные функции.

References

The US Department of Justice and Securities and Exchange Commission. A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act. November 12, 2014, available at: http://justice.gov/criminal/fraud/fcpa/guidance/ (accessed 11 May 2015).

The US Department of Justice Opinion Procedures: No. 2014-02. November 7, 2014, available at: http://ustice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/summaries-for-opin-ion-and-review-procedure-releases-2014-02.pdf (accessed 11 May 2015).

OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions: Ratification Status as of 21 May 2014, available at: http://oecd.org/daf/anti-bribery/WGBRatificationStatus.pdf (accessed 11 May 2015).

The World Bank Group. Helping Countries Combat Corruption: The Role of the World Bank. September 1997, available at: http://www1.worldbank.org/publicsector/anticorrupt/corruptn/cor08.htm (accessed 11 May 2015).

King I. and Schoenberg T. HP Pays $108 Million to Settle U.S. Bribery Investigation. BloombergBusiness. April 9, 2014, available at: http://bloomberg.com/news/articles/2014-04-09/hp-pays-108-million-tosettle-justice-department-bribery-probe (accessed 11 May 2015).